TOSLO INSTANS: Oslo tingrett - Dom DATO:

Transkript

1 TOSLO INSTANS: Oslo tingrett - Dom DATO: STIKKORD: SAMMENDRAG: SAKSGANG: PARTER: FORFATTER: Offentlige anskaffelser. Avvisning. Tilbyder i anbudskonkurranse vant frem med krav om erstatning som følge av at tilbudet fra entreprenøren som ble tildelt kontrakten, skulle vært avvist etter forskrift om offentlige anskaffelser første ledd bokstav e og f. Klagenemnda for offentlige anskaffelser KOFA Oslo tingrett TOSLO ( TVI-OTIR/02). Skanska Norge AS (Advokat Morten Goller) mot Staten v/ Samferdselsdepartementet (Advokat Goud Helge Homme Fjellheim). Konstituert tingrettsdommer Per Eirik Vigmostad-Olsen. Saken gjelder krav om erstatning fra en tilbyder i anbudskonkurranse som følge av at den tilbyderen som ble tildelt kontakten, skulle vært avvist mv. Statens vegvesen region øst (heretter SVV) kunngjorde 6. november 2008 åpen anbudskonkurranse om entreprise 22 for bygge- og anleggsarbeid på Ring 3 Økern (heretter E22). Konkurransen om denne entreprisen var den siste av fire store, tilstøtende entrepriser som gjelder Rv. 150 Ring 3 Ulven-Sinsen. Anskaffelsen ble gjennomført med et såkalt tokonvoluttsystem, som nærmere beskrevet i konkurransegrunnlaget side A 1-1 og kapittel D1 «SPESIELLE TILBUDSREGLER» punkt 2 «Levering av tilbud». Konvolutt 1 inneholder tilbakemeldinger på konkurransegrunnlaget kapittel F (grunnlaget for kvalifikasjonsvurderingen) og tilbakemelding på tildelingskriteriene K1 Gjennomføring og K2 Miljøhensyn. Pristilbudet legges frem i konvolutt 2. Konvolutt 1 åpnes ved lukket tilbudsåpning etter at tilbudsfristen er løpt ut, og tildelingskriteriene evalueres av to prosjektgrupper i SVV. Evalueringen skjer ved at det gis enten et tillegg eller fradrag i pris innenfor en på forhånd fastsatt skala avhengig av hvor godt tilbyderne scorer på de to tildelingskriteriene. Etter at oppdragsgiveren har fullført evalueringen, innkalles tilbyderne til åpning av konvolutt 2. Dette gjøres som en alminnelig, offentlig tilbudsåpning. Her leser oppdragsgiver først opp tillegget eller fradraget i pris til hvert tilbud på bakgrunn av evalueringen av konvolutt 1, deretter åpnes konvolutt 2 og pristilbudet leses opp. Dette protokolleres og sendes til tilbyderne. Ved å sammenstille opplysningene som er gitt i dette møtet, kan tilbyderne slutte seg til hvem som vil bli tildelt kontrakten. I konkurransegrunnlaget kapittel D1 «Spesielle tilbudsregler» fremgår det i punkt 3.1 «Kriterier for valg av tilbud» at «[t]ildeling av kontrakt skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.» Om vurderingen av tildelingskriteriet K-Gjennomføring heter det samme sted: «K - Gjennomføring Ved denne kontraktsinngåelsen ønsker byggherrren å vektlegge (i tillegg til pris) konkrete tiltak for å oppnå en sikker fremdrift og produksjon samt oppfyllelse av foreskrevet kvalitet. Konkrete tiltak som tilbyderen vil gjennomføre ønskes angitt for følgende områder: - Etablering av byggegroper (spunt, injeksjon, sprengning i nærhet av trafikk) - Trafikkomlegginger knyttet til Ring 3 - Betongarbeider - Koordinering mot sideentreprenør, etater og andre berørte parter. Tilbyder skal videre fremlegge en detaljert fremdriftsplan og utdype denne med redegjørelse for hvordan fremdriftsplanen vil ivareta en rettidig og kvalitetsmessig riktig utførelse i de ulike faser.» Som en del av entreprise E20 skal det bygges en tunnel i fjell, samt første del av veien som kommer ut av tunnelåpningen, og som ligger i betongkulvert. I entreprise E22, som denne saken gjelder, skal veien bygges videre i tilkopling til veien som kommer ut av tunnelen. I denne tilkoblingen skal det også bygges et luftetårn. Fordi entreprenøren som skal lage tunnelen og første del av veien ut av tunnelåpningen må ha et sted å komme til, fastsetter konkurransegrunnlaget at denne adkomsten skal skje inn fra siden der de to betongkulvertene fra E20 og E22 skal møtes. Den siste delen av betongkulverten og luftetårnet kan dermed ikke bygges ferdig før entreprenøren på E20 er ferdig med sitt arbeid. På grunnlag av dette ble det i konkurransegrunnlaget stilt særskilte krav til fremdriftsplanen. I kapittel D2 «Spesielle kontraktsbestemmelser» punkt om spesielle krav til fremdriftsplanen heter det: «Sideentreprenør for Lørentunellen, E 20, har adkomst for sine arbeider via felles adkomstveg og felles anleggsområde frem til 20. mai Etter denne tid disponerer entreprenøren byggegropa på Økern alene. Sideentreprenør utfører da sine arbeider med adkomst fra Sinsen.» Innen tilbudsfristen kom det inn fem tilbud, herunder tilbud fra saksøker Skanska Norge AS (heretter Skanska) og Veidekke Entreprenør AS (heretter Veidekke).» I Veidekkes tilbud punkt 5.1 «Planlegging på prosjektet» side 10 heter det: «Den planlagte gjennomføringen bygger på de rammebetingelser og faser som er gitt i tilbudsgrunnlaget. Struktureringen tar utgangspunkt i de faser som må gjennomføres innen de forskjellige tidsfrister som er angitt, og fremstår som hovedfremdriftsplanen på høyeste nivå. Det er også foretatt en detaljplanlegging av de ulike fasene i tilstrekkelig grad for tilbudsarbeidet. Dette er en orienterende plan som vil bli ytterligere kvalitetssikret ute på anlegget» Videre fremgår det i tilbudet punkt 5.2 «Fremdriftsplan/gjennomføring» side 14 at «[d]et fremkommer av fremdriftsplanen at vi tilfredsstiller alle tidsfrister. I samme punkt på side 15 heter det: «Det er enkelte deler av produksjonsopplegget vi ønsker å komme tilbake til når kontrakten er tildelt. For eksempel ønsker vi å diskutere muligheten til å produsere de siste seksjonene mot E20 på konstruksjonen K54 i en tidligere/fase.» Videre heter det under «Tidsfrister» side 16: «For betongarbeidene vil vi starte opp med den sirkulære betongkulverten, slik at vi kan fortsette produksjonen av denne fra det østgående løpet i E20. På bunnplatene for denne kvadratiske delen vil forskalingsvognen bli bygd om for det vestgående løpet. Etterpå vil den bli bygd om for å ta rampen til Grorud, og det vil da bli etablert en alternativ utkjøringsmulighet fra E20 via hovedbyggegropen.» En mer detaljert fremdriftsplan fremgår av vedlegg 3 til tilbudet. Etter evalueringen av konvolutt 1, gikk prosjektgruppene i sin felles innstilling til anskaffelsesnemnda 16. mars 2009 inn for at Veidekkes tilbud skulle avvises. Fra innstillingen side 2 hitsettes: «Tilbudet fra Veidekke Entreprenør AS skiller seg fra de andre ved at det på ett punkt ikke oppfyller konkurransegrunnlagets bestemmelser vedr. gjennomføringsmåte/frister: I konkurransegrunnlagets pkt. D2-8 er det angitt flere «Spesielle krav» til gjennomføringen av entreprise E22 Økern for å ivareta grensesnitt mot tilstøtende entreprise E20, blant annet bestemmelse i pkt. D vedr. felles adkomst for tunnelentreprise (E20) og E22. Her forutsettes det at E20 skal ha uhindret adkomst for tunnelarbeidene fram til 20. mai 2011 via et felles anleggsområde i byggegropa. Fram til 20. mai 2011 er dette eneste adkomst til tunnelen som bygges i E20. I Veidekkes tilbud for E22 Økern er det på s. 14 og 15 omtalt en rekke «Utfordringer som vil bli viet spesiell fokus». Blant disse er at de ønsker å «diskutere muligheten for å produsere de siste seksjonene mot E20 på konstruksjonen K54 i en tidligere fase.» Adkomst til tunnelen må da anordnes på annen måte enn forutsatt i kontrakten Veidekke utfører ifm E20, uten at dette er angitt av Veidekke i E22- tilbudet. I tilbudets framdriftsplan har de ikke vist dette som alternativ, men som den tilbudet utførelse. Det må betraktes som et avvik fra konkurransegrunnlagets krav. Bekreftelsen på at Veidekke forutsetter denne utførelse finnes i fremdriftsplanens linje 139 og 157 hvor det framgår at begge seksjonene i grensesnittet mot E20 er lagt inn for utførelse i perioden

2 Vi har ikke funnet annen omtale i Veidekkes tilbud vedr. forholdet til naboentreprisene E20 og E23, til tross for at det i kriteriedelen er invitert til det, og at det er Veidekke som innehar kontraktsgjennomføringen av disse. Byggherren har ivaretatt forholdet ml. E20 og E22 gjennom konkurransegrunnlagets bestemmelse D og en rekke andre bestemmelser som Veidekke altså ikke hensyntar i sin fremdriftsplan i tilbudet. Prosjektets oppfatning er at Veidekke skulle ha fremlagt sitt forslag som et alternativ, som et tillegg til besvarelse av den utførelse som forutsettes i konkurransegrunnlaget for E22. Prosjektet ville ikke vurdert et slik alternativ som anvendelig. Dette gjelder selv om Veidekke hadde erklært situasjonen uten konsekvens for gjennomføringen av E20. Ved en samkjøring av E20 og E22 slik Veidekke foreslår vil et uforutsett forhold som byggherren svarer for i én av entreprisene kunne ha vesentlig effekt på begge entreprisene.» Videre heter det på side 3 i innstilingen: «Ved en eventuell aksept av Veidekkes tilbud, vil deres anførsler (forbehold) måtte prisvurderes i sammenlikningen med de andre tilbyderne. Byggherren har ikke grunnlag for å prise dette. Eventuell antakelse av tilbudet vil også kunne medføre uoversiktlige konsekvenser under gjennomføringen av anleggsarbeidene i forholdet mellom entreprisene E20 og E 22. Del 1: Det innstilles på at Veidekkes tilbud avvises fordi det avviker fra konkurransegrunnlagets forutsetninger.» SVV v/ anskaffelsesnemnda besluttet 18. mars 2009 at Veidekkes tilbud skulle avvises i medhold av forskriften første ledd bokstav d og e. Innstillingen ble opprettholdt av regionvegsjefen 19. mars På grunn av kontraktens størrelse ble saken så oversendt Vegdirektoratet for avgjørelse. Vegdirektoratet var enig i evalueringen av tilbudet, men mente det var for tidlig å avvise Veidekke før konvolutt 2 var åpnet. Tilbyderne ble innkalt til en tilbudsåpning av konvolutt 2. Åpningen fant sted 3. april Det ble først opplyst hvilke tillegg og fradrag i prisen som ville bli gjort på bakgrunn av den evaluering som var foretatt av tilbudene mot tildelingskriteriene Kl Gjennomføring og K2 Miljøhensyn. Av protokollen, datert 3. april, fremgår Veidekkes tilbud som kroner med tillegg på kroner for Kl, og Skanskas tilbud kroner med fradrag på kroner for Kl. Vegdirektoratet skrev i epost til Veidekke 20. mai 2009: «Av tilbudsskjema på side G-7 fremgår det at tilbudet er «gitt under forutsetning av ferdigstillelsesdato i ht. plan». Vi registrerer at det i detaljert fremdriftsplan er lagt opp til en annen gjennomføring enn det konkurransegrunnlaget legger opp til. Vi ber om at De redegjør for hvordan konkurransegrunnlagets krav ivaretas, herunder hvordan adkomst for denne og andre entrepriser i området sikres i henhold til det som fremgår av konkurransegrunnlaget.» Veidekke svarte i epost samme dag: «Felles anleggsadkomst mellom E20 og E22 er ihht. våre fremdriftsplaner som er vedlagt tilbudet forutsatt stengt for større kjøretøyer (vogntog) fom Vi ser for oss at vi i den forbindelse lager en ny anleggsvei som blir knyttet til det offentlige vegnettet i regulertanleggsadkomst i rundkjøring ved Økernsenteret. Denne anleggsveien vil da betjene både E20 og E22. Alle kostnader ved å bygge denne anleggsveien er inkludert i vårt tilbud. Dersom Veidekke skulle bli tildelt kontrakten for E22, har vi sett det som uproblematisk å kjøre trafikken for E20 gjennom anleggsområdet for E22. Eventuelle ulemper som måtte oppstå i denne sammenheng er Veidekkes ansvar. Beskrivelsens kap. D pkt forutsetter at felles anleggsadkomst ikke kan stenges for trafikk før Dette er ivaretatt mot entreprise E20, slik at evt. grensesnittkostnader knyttet til dette forholdet ikke vil bli belastet byggherren. Imidlertid kan også felles anleggsadkomst opprettholdes frem til ihht. beskrivelsens forutsetninger uten at dette vil få noen konsekvens for byggherren.«av prosjektgruppenes notat 7. juni 2009»E22 Økern Tildelingskriterie Kl Supplerende underlag«fremgår det på side 2 flg.: «Veidekke baserer seg på et alternativ som tilfredsstiller de mulktbelagte tidsfrister, men ser bort ifra de krav i kontrakten som skal ivareta grensesnittet mot E20 og sikre at disse to entreprisene kan gjennomføres uavhengig av hverandre. For gruppene var det klart at dette var et alternativ som byggherren ikke kunne akseptere. Dette er heller ikke fremlagt som et alternativ i tillegg til konkurransegrunnlagets løsning slik tilbudsreglene krever. Det er ikke forutsatt noen utkjøring for E20 gjennom konstruksjonene som bygges av E22. Alternativet reiser således en rekke spørsmål som Veidekke ikke har redegjort for. - Behov for nye kjøreåpninger - Nye avhengigheter for membranarbeider og tilbakefylling over betongtunneler - Nye avhengigheter i forhold til E20 - Endret fremdriftsplan for E20 - Endret kjøremønster - Økt risiko for heft mellom entrepriser Ut i fra at dette er helt vesentlige spørsmål som må besvares for å kunne vurdere om entreprenøren har et opplegg som «ivaretar en rettidig og kvalitetsmessig utførelse» og at Veidekke ved sin fremdriftsplan og beskrivelse kun behandler sitt alternativ, vurderte gruppene punktet som besvart på en måte som medfører stor usikkerhet for byggherren når det gjelder sikker gjennomføring. Ut fra dette ble besvarelsen gitt dårligste karakter (et tillegg på 5 mill) i henhold til det spillerom som var fastsatt på forhånd for dette punktet. Skulle risikoen vært vurdert ville dette gitt vesentlig større påslag noe tilbudsreglene på dette punktet ikke åpner for. Supplerende vurdering Vi er bedt om å vurdere punktet Fremdrift med tilhørende redegjørelse under en forutsetning om at utførelsen skjer fullt ut i forhold til konkurransegrunnlagets forutsetninger. Det vil si uten den samkjøringen av E22 og E20 som er beskrevet i Veidekkes tilbud. En ren vurdering av fremdriftsplanen med tilhørende beskrivelse, og hvor en ikke trekker inn spesielle forhold som kan medføre tidsmessige og økonomiske konsekvenser for byggherren, ble utført av gruppene. NCC kom her klart best ut med Skanska som en klar nummer to. Under overnevnte forutsetning kom Veidekke ut på nivå med AF-Gruppen (karakter -0,25). Det var kun Veidekke som hadde slike forutsetninger i sin besvarelse. Denne bedømmelsen ble gjort før man kjente innholdet av konvolutt 2 og tilbudsbrevet. Det som gjenstår blir da hvordan de forhold som er klart negative ved Veidekkes tilbud skal vektlegges på basis av overnevnte. - Det er liten tvil om at Veidekke har basert sitt tilbud på at de får tillatelse til å samkjøre de to entreprisene og at det er denne forutsetning som skal bearbeides videre når fremdriftsplanen ihht. kontrakt skal fremlegges (kfr. side 14 øverst). Veidekke har sett bort fra vesentlige forhold som skal sikre uavhengighet mellom E22 og E20. Veidekke har således for dette punktet ikke gitt noen beskrivelse av hvordan konkurransegrunnlagets løsning skal gjennomføres. - Veidekke presiserer at det er avhengig av tidlig tildeling av hensyn til bestilling av spunt uten å angi hva alternativet ved sen tildeling er. (kfr.side 15 øverst). - Veidekke opplyser at aktuelle fyllplasser for mottak av masser kan ha begrenset kapasitet. De sier ikke noe om de har alternativer (eksempelvis lenger transport).(kfr.side 14 nederst)» Av prosjektgruppenes notat 9. juni 2009 «E22 Økern Tildelingskriterie Kl Supplerende underlag 2» fremgår det på side 3 flg.: «Veidekke har levert en fremdriftsplan som er tilstrekkelig detaljert (mhp aktiviteter). De har imidlertid valgt å omtale den som «orienterende». Vi mener kriterieteksten indikerer en sterkere forpliktende plan som oppfyller konkurransegrunnlagets bestemmelser. Veidekkes fremdriftsplan overholder milepælsfrister, men oppfyller ikke konkurransegrunnlagets forutsetninger vedr. det faste tidsrommet E20 og E22 har behov for uhindret uttransport av masser (hver seg), dvs. perioden fra nov til mai Avviket består i et endret gjennomføringsopplegg for betongdelen av Lørentunnelen utført i E22 + rampe Grorud - Sinsen, og transporten til og fra E20 gjennom anleggsområdet for E22. Avviket har altså konsekvens for byggegrop med tilhørende betongkonstruksjoner for Lørentunnelens dagsone og rampe Grorud-Sinsen. E20-transporten berører også delvis byggegrop for Økerntunnelen (fra høsten 2010 til vår/sommer 2011). [...] En konsekvens av at konkurransegrunnlagets løsning skal kunne gjennomføres, er at Veidekkes viste gjennomføring (kfr. framdriftsplanen) av en 3x20 m betongtunnel i grensesnittområdet mellom E20 og E22 utsettes fra nov 2009 til mai Dette ut fra at det er først da at E20's rett til adkomst til Lørentunnelen fra felles adkomstveg på Økern opphører. Adkomst for E20 flyttes da i sin helhet til Sinsen.

3 Hvis Veidekkes egen byggetid/kapasitet vedr. grensesnittseksjonene legges til grunn (kfr. framdrifts planen), vil de med en utsatt oppstart (overensstemmende med konkurransegrunnlaget) ikke kunne tilfredsstille tidsfrist for ferdig teknisk bygg for Lørentunnelen. Dette er starttidspunkt for entreprise tekniske anlegg (E10). Ref linjenr. i Veidekkesfremdriftsplan: 143, 152, 182, 196, hele K57 (teknisk bygg), 199, 207, 208, 214, 215, 222. Veidekkes fremdriftsplan blir som følge av at betongkonstruksjoner i grensesnittet må utføres på et annet tidspunkt også feil når det gjelder membranarbeider og tilbakefylling over betongtunneler. Hovedvekten av disse vil komme på et senere tidspunkt enn det Veidekke har forutsatt i sin fremdriftsplan. I Veidekkes fremdriftsplan legges det videre opp til at tilbakefylling over konstruksjon skal være fullført tidlig i byggeperioden for teknisk bygg og de 3x20 m betongkonstruksjonene i E22-entreprisen. Ref linjenr. i Veidekkes fremdriftsplan: 228, 237, 238, 247. Overnevnte er eksempler på konsekvenser av at Veidekke ikke har laget en fremdriftsplan basert på konkurransegrunnlagets forutsetninger og krav. Det viser at Veidekkes tilbudsfremdriftsplan ikke gir oss en tilstrekkelig sikkerhet for rettidig utførelse.» I Vegdirektoratets notat «Avgjørelse av anbudskonkurranse» 9. juni 2009 heter det på side 1 flg.: «Vurderingen av konvolutt 1 la til grunn at Vegdirektoratet etter dette ikke hadde grunnlag for å avvise tilbudet til Veidekke Entreprenør AS. Åpningen av konvolutt 2 med tilhørende tilbudsbrev fra hver tilbyder vil kunne inneholde ny informasjon, som ved tilbudsbrevets status bandt opp tilbyderen eller ikke gjorde det. Ved innstilling fra regionen etter åpning av konvolutt 2, fastholder regionen at tilbud fra Veidekke Entreprenør tilrås avvist. [...] I Avgjørelsesprotokoll nr (vedr konvolutt 1) innstiller Regionvegsjefen på at tilbudet fra Veidekke Entreprenør AS avvises iht. forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) (1) bokstav d, fordi Veidekke skriver at de ønsker å diskutere mulige produksjonsanlegg etter at kontrakt er tildelt. Vegdirektoratet kan ikke se at et ønske om å diskutere en sak etter kontraktsinngåelse utgjør et vesentlig forbehold fra kontraktsvilkårene, og vi er således uenig i avvisning på dette punkt. Regionvegsjefen foreslår at tilbudet fra Veidekke Entreprenør AS dessuten avvises iht. FOA (1) bokstav e fordi det framgår av framdriftsplanen at de ønsker en tidligere ferdigstillelse av enkelte tunnelarbeider enn det Statens vegvesen har spesifisert. Vegdirektoratet viser til at i denne konkurransen er Kl Gjennomføring et tildelingskriterium der byggherren ber om at tilbyderne beskriver konkrete tiltak for å oppnå en sikker fremdrift og produksjon, samt oppfyllelse av foreskrevet kvalitet. Veidekke anfører at de fremlagte fremdriftsplanene (vedlegg 1 og vedlegg 3) er orienterende. Derved signaliserer tilbyderen at justeringer må kunne påregnes. Vi kan ikke se at Veidekkes fremdriftsplan slik som fremlagt i konkurransen inneholder brudd på frister. De oppfyller krav til fastsatte frister og planen viser slakk. Vegdirektoratets vurdering er at det ikke er grunnlag for at tilbudet fra Veidekke Entreprenør AS avvises.» Om saksbehandlingen i Vegdirektoratet etter åpningen av konvolutt 2 heter det i notatet side 4 flg: «Tilbudet fra Veidekke ble vurdert opp mot konkurransegrunnlagets forutsetninger. Det var ikke tatt forbehold mot konkurransegrunnlagets betingelser. Det var på flere punkter i tilbudet fra Veidekke påpekt at tilbudet var gitt på grunnlag av konkurransegrunnlagets rammebetingelser. Det var riktignok på ett punkt fremsatt et ønske om etter kontraktsinngåelse å diskutere en annen utførelse på enkelte punkter. Den vedlagte fremdriftsplanen var i hovedsak bygget på den i tilbudet foreslåtte utførelsen. Vegdirektoratet kunne ikke se at Veidekkes presentasjon av egen utførelse var en forutsetning for tilbudet, i det Veidekke ikke forutsatte dette i tilbudsbrevet, se konkurransegrunnlaget kap. B pkt om at «Eventuelle forbehold skal fremgå uttrykkelig av tilbudsbrevet, og så vidt mulig prissettes«. Vegdirektoratet fant etter dette ikke at det forelå grunnlag for avvisning, fordi tilbudet oppfylte konkurransegrunnlagets forutsetninger. Underveis i vurderingen av tilbudet fra Veidekke ble det avdekket at det kunne være usikkerhet knyttet til grunnlaget for vurderingen av kriterium Kl Gjennomføring som var foretatt i regionen. Dette gjaldt vurderingen av henholdsvis koordinering og fremdriftsplan, som begge var underpunkt kriterium til Kl. Vegdirektoratet erkjenner at større vekt skulle ha vært lagt på grunnlaget for vurderingene som prosjektet gjorde av Veidekke, gitt at det etter Vegdirektoratets syn ikke forelå grunnlag for avvisning. Vektleggingen på avvisningsspørsmålet gjorde at man ikke i tilstrekkelig grad etterprøvde om den skjønnsmessige vurderingen av kriterium Kl bygget på riktig grunnlag, og var gitt en korrekt bedømmelse i forhold til >de øvrige tilbudene på dette punktet, spesielt hva gjelder punktet om koordinering. Vegdirektoratet mener at det foreligger forhold ved saksbehandlingen av tilbudet fra Veidekke Entreprenør AS som burde ha vært nærmere undersøkt etter åpning av konvolutt l: - For Kl underpunkt Koordinering, burde det ha vært gjort en grundigere vurdering av om mangelfull beskrivelse av grensesnitt skyldtes manglende vurderinger omkring dette eller om det skyldtes at grensesnittet ble sett på som uproblematisk. - For Kl underpunkt Fremdriftsplan, burde det ha vært vurdert å foreta avklaring av valgt fremgangsmåte iht. FOA 21-1 (2) bokstav b. Samtidig er det på det rene at en kunne ikke vite om tilbudsbrevet i konvolutt 2 inneholdt avklaringer. Disse avklaringene fant ikke sted på tidspunktet for bedømmelsen av de deler av tilbudene som lå i konvolutt l. Siden tilbudet oppfattes som uklart på dette punkt, burde dette vært vurdert, på tidspunktet for vurdering av Kl og K2; altså før konvolutt 2 ble åpnet, i forhold til den mulighet som oppdragsgiver har til avklare uklarheter i tilbud, se FOA 21-1 (2). Istedenfor dette, førte vurdering uten avklaring til poenggivningen som ble gitt, og lest opp ved åpningen av konvolutt 2. Det er i ettertid beklagelig at avklaring ikke skjedde på det tidligere tidspunkt, med den konsekvens at det nå trolig kan stilles spørsmål om bakgrunnen for at dette ble tatt opp igjen. Det er imidlertid viktig at den beslutning som fattes er tatt på et korrekt grunnlag. På bakgrunn av muligheten for at tilbudet fra Veidekke har vært feilbedømt har det vært nødvendig med en ny vurdering av tilbudet.» Om forståelsen av Veidekkes tilbud heter det videre i notatet side 6: «[Tilbudet] kan tolkes på ulike måter. Ett tolkningsalternativ er at Veidekke ønsker å diskutere en egen utførelse. I så fall mangler tilbudet en detaljert fremdriftsplan for den utførelse som er lagt opp til i konkurransegrunnlaget. Et annet alternativer at Veidekke ønsker å velge en annen utførelse, og at fremdriftsplanen viser den løsning som faktisk tilbys. At dette ikke fremstilles som noe avvik kan oppfattes som at Veidekke faller tilbake på konkurransegrunnlagets løsning dersom byggherren ikke ønsker den i tilbudet foreslåtte løsning. Ettersom Veidekke allerede har entreprise Lørentunnelen (E20), er det fullt mulig at Veidekkes beskrivelse av løsning for denne entreprisen (E22 Økern) ville være gunstig for prosjektet som helhet, selv om det kan gi ulemper for entreprise E20 i noe grad. Dette trekker i retning av sistnevnte tolkningsalternativ.» I notatet side 6 kommenterer Veidirektoratet også avklaringen som ble gjort med Veidekke: «Det ble vurdert om det var adgang til avklaring av de aktuelle punkter i tilbudet fra Veidekke, se Vegdirektoratets notat av Vegdirektoratet sendte et avklarende spørsmål til Veidekke den Dette ble besvart av Veidekke samme dag. Spørsmål og svar er gjengitt i notatet av Veidekkes redegjørelse for uklarheter i tilbudet bekrefter det byggherren burde ha sett i første omgang. Vegdirektoratet mener etter dette at tilbudet fra Veidekke tidligere er vurdert på feil grunnlag, og at tilbudet må underkastes en ny vurdering på kriteriet Kl Gjennomføring. I notatet på side 7 og 8 gjøres det rede for den endelige vurderingen av Veidekkes tilbud: «For underpunkt til Kl «Fremdriftsplan», ble Veidekke av Region øst vurdert til + 5 mill, kroner på bakgrunn av sin foreslåtte utførelse. Når det legges til grunn at utførelse skal skje i henhold til konkurransegrunnlagets forutsetninger, må det vurderes hva Veidekke har gitt av informasjon i forhold til dette. Det konstateres at besvarelsen har svakheter i forhold til hvordan Veidekke vil sikre en rettmessig oppfyllelse av kontrakten. Tilbudet fra Veidekke er etter dette gitt et påslag på 5,0 mill. kroner på punktet fremdriftsplan.» Veidirektoratet besluttet på dette grunnlag at kontrakten skulle tildeles Veidekke. I notatet side 9 heter det: «Meddelelse om kontraktstildeling må sendes ut umiddelbart etter mottak av denne avgjørelsen.

4 På grunn av vedståelsesfristen vil tilbyderne i dette tilfellet få ni dagers klagefrist. De må derfor i brevet om meddelelse av av tildeling av kontrakt overfor alle tilbyderne gjøres oppmerksom på at fristen er kortere enn ordinært, men at man ber om forståelse for dette på bakgrunn av at en lengre frist ville nødvendiggjort ytterligere forlengelse av vedståelsesfristen.» Skanska begjærte midlertidig forføyning 23. juni 2009 med påstand om at Veidekkes tilbud skulle vært avvist, samt at Vegdirektoratet hadde foretatt endring i evalueringen uten at vilkårene for dette var tilstede. Begjæringen ble ikke tatt til følge av Oslo byfogdembete ved kjennelse 14. august Samme dag ble kontrakt inngått med Veidekke. Skanska brakte saken inn for Klagenemda for offentlige anskaffelser (KOFA) ved brev 26. oktober KOFA kom til at SSV har brutt forskrift om offentlige anskaffelser første ledd bokstav f ved å ikke avvise Veidekkes tilbud, og begrunnelsen er oppsummert i avgjørelsen avsnitt 59 ( KOFA ): «Tilbudet fra valgte leverandør innebærer således en avvikende fremdriftsplan som ikke er tilstrekkelig forpliktende, som ikke lar seg prissette, og som det er grunn til å avta vil føre til uoversiktlige konsekvenser for innklagede. Avviket medfører dermed «tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene». Innklagedes unnlatelse av å avvise valgte leverandørs tilbud utgjør et brudd på forskriften (1) bokstav f.» Skanska brakte saken inn for Oslo tingrett ved stevning 28. januar Staten v/ Samferdselsdepartementet tok til motmæle ved tilsvar 7. mars Hovedforhandling ble holdt i tingretten 28. og 29. november Bevisførselen fremgår av rettsboken. Saksøkers påstandsgrunnlag Kontrakten er urettmessig tildelt Veidekke. Ved konkurransen gjorde SSV to feil. Den første feilen er at tilbudet fra Veidekke skulle vært avvist på grunn av vesentlig avvik og/eller relativ bedømmelsestvil, jf. forskrift om offentlige anskaffelser første ledd bokstav e og f. Avviket/den relative bedømmelsestvilen kommer av at tilbudet fra Veidekke var basert på en helt annen utførelse/fremdriftsplan enn forutsatt i konkurransegrunnlaget. Tilbudet kan ikke tolkes slik at det anses å være i samsvar med konkurransegrunnlaget. Hvis tilbudet fra Veidekke hadde blitt avvist, er det klart at Skanska hadde vunnet konkurransen og blitt tildelt kontrakten. Den andre feilen er at SVV endret den skjønnsmessige evalueringen av tilbudene i Skanskas disfavør på et tidspunkt der det ikke lenger var rettslig adgang til det. Uten denne endringen hadde Skanska blitt tildelt kontrakten, selv om Veidekke ikke var avvist. SSV hadde angitt i konkurransegrunnlaget at evalueringen skulle skje etter et såkalt tokonvoluttsystem, hvor de kvalitative tildelingskriteriene som er beskrevet i tilbyderens konvolutt 1, evalueres og resultatet meddeles tilbyderne før konvolutt 2 med prisen åpnes. Dette innebærer at SVV har bundet seg til ikke å endre på evalueringen av konvolutt 1 med mindre det foreligger feil i faktum, eller skjønnet er utøvet vilkårlig eller grovt urimelig. I den foreliggende sak har imidlertid staten bare endret skjønnsutøvelsen. Etter lov om offentlige anskaffelser 10 har Skanska ved brudd på bestemmelser i loven krav på erstatning for det tap som er lidt som følge av bruddet. Det foreligger ansvarsgrunnlag fordi feilene i denne saken er vesentlige. Ved vurderingen av om en feilen er vesentlig, skal det tas hensyn til både størrelsen av feil, typen av feilen og hvor mye oppdragsgiver kan bebreides, jf. Rt Skyld er ikke et vilkår for ansvar, jf. EU-domstolens avgjørelse i C-314 og Lasse Simonsens artikkel om dommen på rettsdata.no Forføyningssaken for Oslo Byfogdembete kan som følge av dette ikke vektlegges ved spørsmålet om det foreligger vesentlig feil. Dette kommer imidlertid ikke på spissen i vår sak, ettersom uriktig avvisning klart er en vesentlig feil, jf. Borgarting lagmannsretts dom 9. desember 2008 ( LB ). Støtte for dette finner en også i dansk praksis, se kjennelse fra den danske Klagenævnet for Udbud 20. juli I kravet til årsakssammenheng ligger at det må være en klar sannsynlighetsovervekt for at Skanska ville blitt tildelt kontrakten dersom feilen ikke var begått, jf. bla. Rt Det er på det rene at Skanska hadde det mest fordelaktige tilbudet og ville fått kontrakten dersom Veidekke var blitt avvist. Staten kan ikke høres med at kravet til årsakssammenheng ikke er oppfylt fordi konkurransen skulle vært avlyst på grunn av at det ikke var angitt minstekrav til alternative tilbud, jf. Hålogaland lagmannsretts dom i LH Skanska krever prinsipalt erstatning for den positive kontraktsinteressen, dvs. den fortjenesten Skanska ville hatt på oppdraget samt annet tap som følge av feilene. Tapet som kreves erstattet, er 58,5 millioner kroner. Skanskas tilbudssum var kroner. I et prosjekt av denne størrelsesorden må det videre forventes tillegg og endringer på minst 15 %, og vi legger til grunn at den totale kontraktssummen ville blitt om lag 585 millioner kroner. Det foreventede og beregnede anleggsbidrag er 10 %, og tapet er på denne bakgrunn 58,5 millioner. Subsidiært krever Skanska erstatning for den negative kontraktsinteressen. Feilene representerer brudd på regelverket om offentlige anskaffelser, og Skanska ville ikke ha deltatt i anbudskonkurransen dersom Skanska hadde kjent til at SSV ville begå disse feilene. Tapet representerer de utgiftene Skanska har hatt ved å delta i konkurransen og utgjør totalt kroner. Saksøkers påstand 1. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å betale erstatning til Skanska Norge AS fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til NOK 58,5 mill med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. 2. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å erstatte Skanska Norge AS' sakskostnader. Saksøktes påstandsgrunnlag Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag. Tilbudet skulle ikke ha vært avvist etter forskrift om offentlige anskaffelser første ledd bokstav e. For å vurdere om det foreligger avvik eller ikke, må tilbudet tolkes gjennom en alminnelige avtaletolkingsprosess. Vegdirektoratet har tolket Veidekkes tilbud riktig - nemlig at det var i tråd med konkurransegrunnlaget. Vegdirektoratet kan derfor kreve utførelse i henhold til konkurransegrunnlagets bestemmelser, herunder utførelse innenfor fristene satt i kapittel D2 kapittel 8.2. Angivelse av frister i Veidekkes fremdriftsplan kan ikke sette til side de kontraktsbestemte tidsfristene. Fremdriftsplanen er et styringsverktøy som ikke etablerer bindende frister, jf. konkurransegrunnlaget kapittel D2 punkt 8.1 og kapittel C punkt 19 og 16. Bestemmelsene i kapittel D2 endrer ikke dette. Veidekkes tilbud kan uansett, selv om det skulle være adgang til å settes til side kontraktens bestemmelser gjennom fremdriftsplanen, ikke tolkes slik at Veidekke har ment å sette til side disse bestemmelsene. Ved vurderingen av hvordan tilbudet skal forstås, gjelder alminnelige avtalerettslige tolkingsprinsipper. Etter en alminnelig språklig forståelse kan tilbudet fremstå som flertydig, se blant annet det som er sagt i punkt 5.1 og 5.2 om gjennomføringen av kontraktsarbeidet og den detaljerte fremdriftsplanen som beskriver en annen fremdrift på K54 og K57 en det som fremgår av kapittel D2 punkt Andre tolkingsmomenter tilsier imidlertid at tilbudet må tolkes i tråd med konkurransegrunnlaget. Etter kapittel B punkt og D punkt 8.2 er det krav om at forbehold skal fremgå av tilbudsbrevet, men Veidekke har ikke sagt noe om en alternativ fremdrift der. Det er også holdepunkter i rettspraksis for at det er en presumsjon for at tilbudet er i samsvar med konkurransegrunnlaget, jf. blant annet LB I motsetning til Skanska, mener staten at oppdragsgiver ikke har plikt til å avvise et tilbud med den begrunnelse at innholdet i tilbudet først fastlegges etter en nærmere tolking. Tilbuet skulle heller ikke ha vært avvist på grunnlag av forskrift om offentlige anskaffelser første ledd bokstav f. Mangelfull beskrivelse av et tildelingskriterium kan som den store hovedregel ikke medføre bedømmelsestvil, siden konkurransereglene gir anvisning på hvordan den mangefulle beskrivelsen skal bedømmes. Fullstendig manglende besvarelse av et tildelingskriterium kan nok i noen tilfeller lede til avvisning, men terskelen er antakelig høy. Etter statens syn er det vanskelig å tenke seg plikt til å avvise ved mangelfull beskrivelse av tildelingskriterium som ikke fastlegger hvilke ytelse tilbyder er forpliktet til å yte. Staten mener videre at Vegdirektoratet hadde kompetanse til å endre evalueringen av tildelingskriteriene som var besvart i konvolutt 1, etter at konvolutt 2 var åpnet. Staten mener at direktoratet stod fritt - innenfor rammen av lov og forskrift om offentlige anskaffelser sammenholdt med konkurransegrunnlaget - til å endre evalueringen etter at konvolutt 2 var åpnet. Men det er uansett ikke avgjørende i den foreliggende, sak da regionens evaluering av Veidekkes besvarelse av K1 og K2 var beheftet med feil. Region Øst bygget ved sin opprinnelige evaluering på at Veidekke hadde rettskrav på å følge fremdriften som var vedlagt konvolutt 1. Videre er det svært vanskelig å se at Veidekke skal ha trekk fordi selskapet ikke har beskrevet hvordan det vil samarbeide med seg selv. Besvarelsen om koordinering er uansett ikke dårligere enn beskrivelsen fra Skanska og AF-gruppen. Det foreligger uansett ikke ansvarsgrunnlag, fordi det ikke er begått vesentlige feil. Vurderingstemaet slik det er oppstilt i Rt , er i samsvar med EU-retten. Er feilen unnskyldelig, er den derfor ikke vesentlig, og kan ikke føre til avvisning. I dette tilfellet har Vegdirektoratet gjort en forsvarlig vurdering av tilbudet ut fra alminnelige tolkingsprinsipper og etter en meget grundig saksbehandling. Man avventet dessuten en avklaring fra domstolene før kontrakt ble inngått. Ytterligere utsettelse av kontraktsinngåelsen var ikke samfunnsmessig forsvarlig. Det foreligger ikke årsakssammenheng, ettersom Vegdirektoratet hadde en plikt til å avlyse konkurransen på grunn av feil i konkurransegrunnlaget. Rettslig årsakssammenheng foreligger bare der Skanska ville ha fått kontrakten ved en rettmessig opptreden fra oppdragsgivers side. Utgangspunktet er at erstatningsansvar i den prekontraktuelle fasen forutsetter at den som krever erstatning, også hadde krav på å få inngå avtale. Høyesterett har ikke i Rt åpnet for at årsakskravet/erstatningsvernet er utvidet så mye at tilbyder kan kreve erstatning basert på at oppdragsgiver skulle ha opptrådt ulovlig.

5 Det er uansett ikke klar sannsynlighetsovervekt for at Skanska ville ha fått kontrakten dersom Veidekkes tilbud hadde blitt avvist. Tingretten må foreta en vurdering av hva Veidekke ville ha gjort dersom selskapets tilbud hadde blitt avvist. Veidekke kunne ha reist sak om avvisningen under henvisning til at konkurransen skulle vært avlyst. Skanska har ikke krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse, fordi Skanska uansett ville inngitt tilbud. Staten viser til at Skanska innga tilbud selv om selskapet så at det ikke var oppstilt minstekrav for alternative tilbud i konkurransegrunnlaget. Når det gjelder den negative kontraktsinteresse, kan ikke innrettelseskostnader kreves dekket. Saksøktes påstand 1. Staten v/ Samferdselsdepartementet frifinnes. 2. Staten v/ Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger. <prm> Rettens vurdering Retten tar først stilling til om Veidekkes tilbud skulle vært avvist. Et tilbud skal avvises når «det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene», jf. forskrift om offentlige anskaffelser (forskriften) første ledd bokstav f. Det må da først vurderes om tilbudet fra Veidekke inneholdt «avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende». I henhold til konkurransegrunnlaget kapittel B «TILBUDSREGLER» punkt skal «[e]ventuelle forbehold [...] fremgå uttrykkelig av tilbudsbrevet, og så vidt mulig prissettes.» Veidekkes tilbudsbrev inneholdt ingen forbehold. Det fremgår av konkurransegrunnlaget kapittel D2»Spesielle kontraktsbestemmelser«punkt 3.1 «Kriterier for valg av tilbud» at tilbyderen skal legge frem en»detaljert fremdriftsplan og utdype denne med redegjørelse for hvordan fremdriftsplanen vil ivareta en rettidig og kvalitetsmessig riktig utførelse i de ulike faser.» De mulktbelagte fristene for kontrakten er regulert i konkurransegrunnlaget kapittel A. I tillegg gjelder spesielle krav til fremdriftsplanen i kapittel D2 «Spesielle kontraktsbestemmelser» punkt 8.2. Sentralt for tvisten denne saken gjelder, er at fremdriften i E22 skal tilpasses fremdriften i naboentreprisen E20. Blant annet stilles det i samme kapittel punkt krav om at E22 og E20 skal ha felles adkomstvei og anleggsområde frem til 20. mai Konkurransegrunnlaget forutsetter således at adkomsten til byggegropen ikke kan lukkes før denne dato, og entreprenøren for E22 kan heller ikke lage en alternativ adkomst. Et tilbud som, om det antas, gir entreprenøren rett til en annen gjennomføring av denne delen av entreprisen, må anses å inneholde et avvik som kan utløse avvisningsplikt etter forskriften første ledd bokstav f. Men det er ikke et vilkår for avvisning at tilbudet vil gi rett til en gjennomføring som avviker fra konkurransegrunnlaget. Også der det ut fra tilbudet er uklart om det dekker kravene i konkurransegrunnlaget, kan det utløse avvisningsplikt etter denne bestemmelsen, se KOFAs avgjørelse avsnitt 43. Det er tilstrekkelig at det foreligger uklarheter som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal rangeres mot de andre tilbudene. I Veidekkes tilbud punkt 5.1 «Planlegging på prosjektet» heter det på side 10 at «[d]en planlagte gjennomføringen bygger på de rammebetingelser og faser som er gitt i tilbudsgrunnlaget», og at «[s]truktureringen tar utgangspunkt i de faser som må gjennomføres innen de forskjellige tidsfrister som er angitt og som fremgår av hovedfremdriftsplanens høyeste nivå.» Videre fremgår det i tilbudet punkt 5.2 «Fremdriftsplan/gjennomføring» på side 14 at «[d]et fremkommer av fremdriftsplanen at vi tilfredsstiller alle tidsfrister.» Som det er utførlig beskrevet i prosjektgruppenes notater gjengitt i saksfremstillingen, bygget Veidekkes fremlagte fremdriftsplan på en helt annen fremdrift og utførelse i det omtvistete kontraktsområdet enn det som er forutsatt i konkurransegrunnlaget. Disse generelle erklæringene i tilbudet punkt 5.1 og 5.2 er derfor ikke dekkende for den fremdriften som er beskrevet i tilbudet. Etter statens syn kan dette likevel ikke være avgjørende. Staten har vist til at Veidekke kun har angitt et ønske om å diskutere en alternativ fremdriftsplan, og har til støtte for dette vist til tilbudet punkt 5.2 «Fremdriftsplan/gjennomføring» side 15:»Det er enkelte deler av produksjonsopplegget vi ønsker å komme tilbake til når kontrakten er tildelt. For eksempel ønsker vi å diskutere muligheten til å produsere de siste seksjonene mot E20 på konstruksjonen K54 i tidligere fase». I samme punkt side 14 heter det også at «[d]ette er en orienterende plan som vil bli ytterligere kvalitetssikret ute på anlegget.» Denne anførselen fra staten kan ikke føre frem. Som lagt til grunn av KOFA, må Veidekkes «ønske» om å diskutere en alternativ fremdrift, forstås på bakgrunn av at det er denne utførelsen, og bare denne, som Veidekkes fremdriftsplan bygger på. Etter det retten kan se, er det ikke noe sted i tilbudet gjort rede for hvordan konkurransegrunnlagets krav på dette punkt blir ivaretatt. Videre har staten gjort gjeldende at når denne alternative fremdriften ikke er inntatt som et forbehold i tilbudsbrevet, er det en presumsjon for at tilbudet er i tråd med konkurransegrunnlaget. Retten kan ikke se at det er rettskildemessig dekning for at en slik tolkingsregel kan anvendes når det som i vår sak er direkte motstrid mellom den beskrevne fremdrift og fremdriften forutsatt i konkurransegrunnlaget. Retten viser også til KOFAS begrunnelse i KOFAs avgjørelse avsnitt 56. Staten har også anført at de nevnte generelle erklæringene i tilbudet punkt 5.1 og 5.2 innebærer at Veidekke har akseptert utførelse i henhold til kravene til fremdrift i konkurransegrunnlaget kapittel D2 punkt 8.2. I likhet med KOFA kan retten vanskelig se at disse generelle erklæringene kan tolkes slik, all den tid «den planlagte gjennomføring» og «fremdriftsplanen» det vises til, bygger på en annen gjennomføring enn konkurransegrunnlagets forutsetninger. Utsagnene bidrar i alle fall til uklarhet om hvordan Veidekke vil gjennomføre denne delen av entreprisen, og i relasjon til avvisningsbestemmelsen i forskriften første ledd bokstav f er det som nevnt tilstrekkelig at det foreligger tolkingstvil. Staten har videre anført at en fremdriftsplan uansett ikke etablerer bindende frister og derfor ikke kan sette til side konkurransegrunnlagets bestemmelser. Til støtte for det er det vist til konkurransegrunnlaget kapittel D2 punkt 8.1, som stiller krav blant annet om fremleggelse av fremdriftsplan senest fire uker etter at kontrakt er inngått, og i forbindelse med overgangen mellom fasene i prosjektet. Bestemmelsen bygger på NS-3430 punkt 19 inntatt i kontrakten kapittel C side 9. Videre har staten vist til NS-3430 punkt 16, inntatt i kontrakten kapittel C side 8, som i tredje ledd fastsetter at «[t]idsfrister i fremdriftsplan utarbeidet i henhold til punkt 19 skal bare behandles som avtalte tidsfrister hvor dette er sagt uttrykkelig.» Heller ikke på dette punkt deler retten statens syn. I denne entreprisen er fremdriftsplanen et tildelingskriterium for bedømmelse av gjennomføringen av entreprisen, og det er stilt særskilte krav til fremdriftsplanen av hensyn til samkjøringen med naboentreprisene, jf. særlig kapittel D2 «Spesielle kontraktsbestemmelser» punkt Kravene gjelder dessuten ikke bare når, men også hvordan, den omtvistede delen av entreprisen skal utføres. Etter rettens syn kan det ikke være tvil om at et tilbud som baserer seg på en annen fremdrift og gjennomføring av arbeidet i grensesnittet mot E20, vil gi rett til slik utførelse om tilbudet antas. Og som tidligere nevnt flere ganger, er det under enhver omstendighet ikke et vilkår for avvisning at tilbudet gir rettskrav på en annen utførelse enn den som er forutsatt i konkurransegrunnlaget. Uten at det er avgjørende for tolkingen av tilbudet, bemerker retten at det også er klare holdepunkter for at Veidekke mente å tilby en alternativ fremdrift, og at Vegdirektoratet dessuten oppfattet tilbudet slik. Retten viser, som allerede nevnt, til at Vegdirektoratet, etter åpningen av konvolutt 2, søkte å avklare med Veidekke hvordan tilbudet skulle forstås. I epost 20. mai 2009 skriver Vegdirektoratet at «i detaljert fremdriftsplan er [ det] lagt opp til en annen gjennomføring enn det konkurransegrunnlaget legger opp til». Videre ber Vegdirektoratet om at Veidekke «redegjør for hvordan konkurransegrunnlagets krav ivaretas«. I svar ved epost samme dag skriver Veidekke at selskapet påtar seg den kostnadsmessige risiko for den forserte fremdriften. Videre fremgår det: «[i]midlertid kan også felles anleggsadkomst opprettholdes frem til ihht. beskrivelsens forutsetninger uten at dette vil få noen konsekvenser for byggherren.» (rettens understrekning). Retten finner på dette grunnlag at det foreligger et avvik, eller i det minste uklarheter, ved Veidekkes tilbud, og spørsmålet er om dette kan virke inn på rangeringen i forhold til de øvrige tilbud, jf. forskriften første ledd bokstav f. Prosjektgruppene gikk i sin felles innstilling til anskaffelsesnemnda 16. mars 2009 inn for at Veidekkes tilbud skal avvises fordi det avviker fra konkurransegrunnlagets forutsetninger. I innstillingen er det på side 2 blant annet uttalt at «[v]ed en samkjøring av E20 og E22 slik Veidekke foreslår vil et uforutsett forhold som byggherren svarer for i én av entreprisene kunne ha vesentlig effekt på begge entreprisene.» Videre heter det på side 3 i innstillingen at «[v]ed en eventuell aksept av Veidekkes tilbud, vil deres anførsler (forbehold) måtte prisvurderes i sammenlikningen med de andre tilbyderne. Byggherren har ikke grunnlag for å prise dette. Eventuell antakelse av tilbudet vil også kunne medføre uoversiktlige konsekvenser under gjennomføringen av anleggsarbeidene i forholdet mellom entreprisene E20 og E 20.» I prosjektgruppenes notat «E22 Økern Tildelingskriterie Kl Supplerende underlag«7. juni 2009 fremgår det på side 2 at Veidekkes fremdriftsplan «reiser [...] en rekke spørsmål som Veidekke ikke har redegjort for.», og det er særskilt nevnt: «Behov for nye kjøreåpninger», «Nye avhengigheter for membranarbeider og tilbakefylling over betongtunneler», «Nye avhengigheter i forhold til E20», «Endret fremdriftsplan for E20», «Endret kjøremønster», og «Økt risiko for heft mellom entrepriser.» Videre fremgår det:

6 «Ut i fra at dette er helt vesentlige spørsmål som må besvares for å kunne vurdere om entreprenøren har et opplegg som «ivaretar en rettidig og kvalitetsmessig utførelse» og at Veidekke ved sin fremdriftsplan og beskrivelse kun behandler sitt alternativ, vurderte gruppene punktet som besvart på en måte som medfører stor usikkerhet for byggherren når det gjelder sikker gjennomføring. Ut fra dette ble besvarelsen gitt dårligste karakter (et tillegg på 5 mill) i henhold til det spillerom som var fastsatt på forhånd for dette punktet. Skulle risikoen vært vurdert ville dette gitt vesentlig større påslag noe tilbudsreglene på dette punktet ikke åpner for.» Retten finner på dette grunnlag at det forelå en tvil om hvordan Veidekkes tilbud skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Når tilbudet likevel ikke ble avvist, er det et brudd på forskriften første ledd bokstav f. Spørsmålet er så om dette er en feil som gir Skanska krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen. Etter lov om offentlige anskaffelser 10 har saksøker ved brudd på bestemmelser i loven, krav på erstatning for det tap som er lidt som følge av bruddet. De nærmere vilkårene for erstatning er utviklet i rettspraksis. I likhet med Skanska mener retten at den sentrale avgjørelsen, og den som fremdeles gir uttrykk for gjeldende rett, er Høyesteretts dom i Rt Det følger av dommen på side 1079 at feilen må være vesentlig for å gi grunnlag for erstatningsansvar, og at det i vesentlighetsvurderingen må tas hensyn til både størrelsen av feil, typen av feilen og hvor mye oppdragsgiver kan bebreides. Staten har med henvisning til Rt anført at skyld ikke bare er et moment i vurderingen av om feilen er vesentlig, men et selvstendig vilkår for ansvar. Etter rettens syn er ikke dette en holdbar rettsoppfatning i lys av EU-domstolens avgjørelse i C-314 Strabag. Dette kommer imidlertid ikke på spissen i vår sak. Retten legger til grunn at det skal lite til for at brudd på avvisningsregler ikke utgjør en vesentlig feil, jf. Lasse Simonsen, Ansvarsgrunnlag ved krav om erstatning som følge av brudd på regelverket om offentlige anskaffelser (rettsdata.no), og Borgarting lagmannsrett i LB Slik retten ser det, burde det ut fra Veidekkes tilbud være nokså klart at det foreligger bedømmelsestvil, og retten kan vanskelig se at Veidirektoratet ikke kan bebreides for å ha unnlatt å avvise tilbudet. Feilen må etter dette anses som vesentlig. Spørsmålet er så om det er årsakssammenheng mellom feilen og det tap Skanska har lidt ved ikke å bli tildelt kontrakten. I kravet til årsakssammenheng ligger at det må være en klar sannsynlighetsovervekt for at Skanska ville blitt tildelt kontrakten dersom feilen ikke var begått, jf. bla. Rt Det er på det rene at Skanska hadde det mest fordelaktige tilbudet og ville fått kontrakten dersom Veidekke var blitt avvist, jf. konkurransegrunnlaget kapittel D1 «Spesielle tilbudsregler» punkt 3.1 «Kriterier for valg av tilbud». Staten har anført at det likevel ikke foreligger årsakssammenheng, og har som begrunnelse vist til at konkurransen skulle vært avlyst på grunn av at det ikke var angitt minstekrav til alternative tilbud, jf. forskriften 20-4, jf Etter rettens syn kan ikke denne anførselen føre frem. Konkurransen ble gjennomført og kontrakt tildelt en av tilbyderne. Det er bare en teoretisk mulighet for at konkurransen hadde blitt avlyst dersom Vegdirektoratet hadde avvist Veidekkes tilbud. Verken Vegdirektoratet, Veidekke eller, for så vidt retten kjenner til, noen av de øvrige tilbyderne, var oppmerksomme på denne feilen i konkurransegrunnlaget før det ble påpekt av KOFA. Det er derfor ingen tvil om at kontrakten ville blitt tildelt Skanska dersom Veidekkes tilbud ble avvist. I denne situasjonen er det etter rettens syn ikke rettskildemessig dekning for statens synspunkt. Rettspraksis synes heller å peke i motsatt retning. Et - for dette spørsmålets del - sammenlignbart tilfelle ble behandlet av Hålogaland lagmannsrett i LH Lagmannsretten uttalte på side 5 i dommen: «Den ankende part har anført at dersom det foreligger vesentlige feil medfører det en plikt til å avlyse konkurransen, jf. KOFAs avgjørelse av 28. juni 2010 i sak 2010/31 [ KOFA ]. Tanken er at utgangspunktet for årsaksvurderingen da er en ny anbudsutlysning. Lagmannsretten er ikke enig i dette. For det første ble anbudskonkurransen aldri avlyst. For det andre vil vesentlige feil, slik den påberopte KOFA-avgjørelsen avsnitt 19 viser, alltid medføre en plikt til å avlyse. Ved en ny utlysning, hvor også nye aktører kan inngi tilbud, er det nesten umulig å bevise klar sannsynlighetsovervekt for at tidligere anbydere ville fått oppdraget. Dersom det alltid skal tas utgangspunkt i ny anbudsutlysning, vil det innebære et strengere årsakskrav enn det som ble forutsatt i Nucleusdommen. I de tilfeller det ikke har skjedd en faktisk avlysning, slik som her, må det riktige utgangspunktet være at man tenker borte de feil som ble begått ved den opprinnelige tildelingsvurderingen, jf. den alminnelige betingelseslæren.» Lagmannsrettens begrunnelse gjør seg etter rettens syn like godt i vår sak. Kravet til årsakssammenheng er etter dette oppfylt. Det siste retten skal ta stilling til, er størrelsen av Skanskas økonomiske tap. Kravet lød i stevningen på 58,5 millioner kroner, som ble bestridt av staten. Kravet ble nedjustert til 56 millioner kroner under hovedforhandlingen på bakgrunn av det som fremkom under bevisførselen om utviklingen av prosjektet siden kontraktstildelingen. Staten bestred ikke at et eventuelt erstatningskrav for den positive kontraktsinteressen ligger i dette sjiktet. Retten legger til grunn et økonomisk tap på 56 millioner kroner. Skanska har vunnet saken og har krav på erstatning fra motparten for sine nødvendige kostnader ved saken, jf. tvisteloven 20-2 første ledd, jf første ledd. Kravet fra Skanska er kroner, som ikke er bestridt. Det foreligger ikke tungveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre unntak fra statens erstatningsansvar, jf. tvisteloven 20-2 tredje ledd. Skanskas kostnadsoppgave legges derfor til grunn. Domsslutning 1. Staten v/ Samferdselsdepartementet betaler til Skanska Norge AS 56 - femtiseks - millioner kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av dommen. 2. I sakskostnader for tingretten betaler Staten v/ Samferdselsdepartementet til Skanska Norge AS tohundreognittiåttetusensyvhundreogtretti - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av dommen.