Straffutmåling ved omsorgsunndragelser

Transkript

1 Straffutmåling ved omsorgsunndragelser Med særlig vekt på betydningen av barnets rettigheter Kandidatnummer: 598 Leveringsfrist: Antall ord: 17217

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING OG OVERSIKT Introduksjon Problemstilling Avgrensninger og forutsetninger Straffeloven og Jurisdiksjon ved internasjonale omsorgsunndragelser Påtalebegjæringen Fremstillingen videre RETTSKILDER Generelt Haagkonvensjonen av Barnebortføringsloven Barneloven og barnevernloven Forholdet til Barnekonvensjonen Rettspraksis DE STRAFFERETTSLIGE SIDENE VED EN BARNEBORTFØRING Innledning Generelt om straff Omsorgsunndragelse En oversikt Straffeloven Tidligere straffelov BARNS RETTIGHETER Innledning Barnets beste Barns rett til å bli hørt Rett til kontakt med begge foreldre STRAFFUTMÅLING Generelt om straff og straffutmåling Formål og hensyn Straffutmåling ved omsorgsunndragelser i

3 5.2.1 Strafferamme Straffenivå i praksis Sentrale straffutmålingsmomenter Utgangspunktet Allmennprevensjon Individualprevensjon Trekk ved handlingssituasjonen Barnets rettigheter som hensyn ved straffutmålingen Barnets beste Barnets rett til å bli hørt Barnets rett til kontakt med begge foreldre AVSLUTTENDE BEMERKNINGER LITTERATURLISTE Litteratur Lover Forarbeider og andre offentlige dokumenter Internasjonale kilder Rettspraksis ii

4 1 Innledning og oversikt 1.1 Introduksjon Temaet for denne avhandlingen er straffutmålingen ved barnebortføringer. Jeg vil undersøke hvordan domstolene gjør straffutmålingen i slike saker og om det finnes særskilte hensyn som gjør seg gjeldende. Barnebortføring er straffbart etter norsk rett og karakteriseres i straffeloven som omsorgsunndragelse. Dette gjelder både interne bortføringer i Norge og til eller fra utlandet. Det er i dag straffeloven som er gjeldende straffebud. Begrunnelsen for å kriminalisere barnebortføringer er først og fremst for å beskytte barn, og familieforhold. Da spesielt de familiekonstellasjoner som er bestemt at er til beste for barnet gjennom lov, avtale eller rettsavgjørelse. Barnebortføring er et økende problem, både nasjonalt og internasjonalt. Verden vi bor i blir stadig mindre gjennom globalisering, noe som fører med seg stadig nye utfordringer, også for rettsvitenskapen. Barnebortføring er ikke noe nytt i så henseende, men i dagens samfunn hvor stadig flere bor i flere ulike land i løpet av livet, og flerkulturelle familier blir stadig vanligere, følger det også større utfordringer på tvers av landegrenser. Internasjonal barnebortføring har derfor blitt et større problem. 1 Barnebortføring er i tillegg en utfordring internt i Norge. Dette har som oftest, på samme måte som internasjonale bortføringer, sin bakgrunn i samværs- og foreldreansvarskonflikter. Det kan også være bortføringer fra barnevernet. For eksempel i frykt for å bli skilt bra sine barn. I disse dager hvor barnevernet nyter liten tillit internasjonalt er det en reell problemstilling at barn barnevernet har fattet vedtak om blir bortført til utlandet. Jeg vil i avhandlingen bruke den strafferettslige betegnelsen omsorgsunndragelse, som favner både bortføring og tilbakeholdelse, men vil nedenfor si litt om forskjellen mellom disse to handlingene. Det er brudd på den underliggende sivile retten som avgjør om det har skjedd en straffbar omsorgsunndragelse. 1 Jf. Ot.prp.nr.22 ( ) s

5 En nasjonal bortføring skjer når barnet unndras fra noen som i henhold til lov, avtale eller rettsavgjørelse skal ha barnet boende fast hos seg. 2 Det samme gjelder ved unndragelse fra barnevernets omsorg. Barnet befinner seg etter unndragelsen fremdeles i Norge. Ved en internasjonal bortføring føres barnet over landegrenser fra sitt bostedsland og blir på denne måten ulovlig unndratt fra noen som i henhold til lov, avtale eller rettsavgjørelse har foreldreansvaret. 3 Dette gjelder også unndragelser fra barnevernet, på nærmere vilkår. 4 Det er Haagkonvensjonen som regulerer den sivilrettslige siden av barnebortføringer på internasjonalt nivå. En internasjonal bortføring av barnet anses som ulovlig etter den sivile retten når den er i strid med en rett til foreldreansvar i henhold til loven i det landet barnet hadde sitt bosted umiddelbart før bortføringen, jf. Haagkonvensjonen art. 3 første ledd a). Foreldreansvaret er ikke begrenset til å gjelde en av foreldrene, men kan også være tildelt fosterforeldre, en institusjon eller en annen instans både alene eller i fellesskap. Foreldreansvaret kan være gitt gjennom lovgivning, rettsavgjørelse eller en gyldig avtale mellom foreldrene. Dette følger av konvensjonens art. 3 (2) og barnebortføringsloven 11 (2) b. 6 I tillegg må foreldreansvaret ha blitt faktisk utøvd på tidspunktet for bortføringen, alternativt at det ville ha blitt utøvd hvis ikke bortføringen hadde skjedd, jf. art. 3 første ledd b). For at en bortføring skal anses som ulovlig etter konvensjonen er det to vilkår som må slåes fast: hvem som har foreldreansvaret og hvilket land som er barnets reelle bostedsland. Siden bostedslandet ikke har betydning for straffespørsmålet går jeg ikke nærmere inn på dette vilkåret, men i punkt gjør jeg kort rede for foreldreansvaret. En ulovlig tilbakeholdelse finner sted for eksempel ved at et utenlandsopphold opprinnelig var lovlig, men barnet deretter tilbakeholdes etter at det lovlige utenlandsoppholdet er over. 7 Eller det kan være tilbakeholdelse etter samvær ved nasjonale unndragelser. 2 Jf. Strl første ledd første punktum. 3 Jf. Strl første ledd annet punktum. 4 Se del Se del Barnebortføringsloven transformerer Haagkonvensjonen til norsk rett. Se også del Jf. Kvisberg (2009) s. 356 f. 2

6 1.2 Problemstilling Temaet for denne avhandlingen er den strafferettslige siden av barnebortføringer, som i straffeloven karakteriseres som omsorgsunndragelser. Jeg vil, som tidligere nevnt, undersøke hvordan domstolene gjør straffutmålingen i slike saker og om det finnes særskilte hensyn som gjør seg gjeldende. Jeg vil særlig undersøke i hvilken grad barnets rettigheter slår inn ved selve straffutmålingen. Hovedfokuset her vil være barnets beste, men i tillegg vil jeg se på barnets rett til å bli hørt, og barnets rett til kontakt med begge foreldre. Rettskildegrunnlaget vil derfor i hovedsak være rettspraksis. Både straffesaker om nasjonale unndragelser innad i Norge og internasjonale unndragelser vil bli behandlet. Det er bare straffesaker for norske domstoler som vil bli behandlet i denne fremstillingen. 1.3 Avgrensninger og forutsetninger Straffebestemmelsen favner omsorgsunndragelser utført av foreldre, slektninger eller fremmede. Jeg vil konsentrere meg om de tilfellene hvor forelder er hovedpersonen bak gjerningen. Dette handler om at jeg mener det er i disse tilfellene at de hensyn jeg skal undersøke i størst grad kan ha betydning. Jeg avgrenser derfor mot saker der andre enn forelder er bortfører. Jeg avgrenser i tillegg mot saker der vold eller andre alvorlige lovbrudd er en del av tiltalen. Med mindre det foreligger uttalelser av stor generell betydning. Det er i hovedsak straffutmålingen som skal undersøkes. Vilkårene for straff ved omsorgsunndragelser vil bli gjennomgått, men ved vurdering av straffutmålingen tas det utgangspunkt i at alle vilkårene er oppfylt Straffeloven og Det vil bli gitt en oversikt over vilkårene for straff at en omsorgsunndragelse har funnet sted, men fokuset i avhandlingen er straffutmålingen. 3

7 Mitt utgangspunkt er derfor at det har skjedd en omsorgsunndragelse enten fra forelder eller barnevernet, som er utført av en forelder. Vilkårene for straff vil derfor være oppfylt. Straffeloven 261 omfatter alle former for omsorgsunndragelse både innenfor og utenfor Norges grenser, jf. henholdsvis første og annet punktum. Denne oppgaven fokuserer på reaksjonsfastsettelsen når en forelder er funnet skyldig i omsorgsunndragelse. Hovedtyngden vil være på ulovlig unndragelse fra forelder, men også unndragelse fra barnevernet blir gjennomgått. Etter strl er utgangspunktet at straffelovgivningen på handlingstidspunktet skal anvendes. Siden den nye straffeloven har vært i kraft i 2 år og barnebortføringssaker ofte drar ut i tid, spesielt dersom de er internasjonale, er det foreløpig ikke rettspraksis hvor tiltalen er tatt ut etter strl Men det vil fremdeles være veiledning i sakene etter det tidligere straffebudet strl , spesielt i de nyere sakene hvor det er blitt lagt vekt på uttalelser i forarbeidene til straffeloven Jurisdiksjon ved internasjonale omsorgsunndragelser Straffeloven omfatter alle unndragelser fra Norge til utlandet, uavhengig av om mottakerlandet er en del av Haagkonvensjonen eller ikke. Spesielt i saker hvor mottakerlandet ikke er en del av konvensjonen, kan straffeforfølgelser og internasjonal etterlysning lette arbeidet med å lokalisere barnet. I andre tilfeller kan straffeforfølgelse gjøre det vanskeligere å få barnet tilbakeført, 9 men da kan forfølgelsen og gjerne frafallelse av denne, brukes som et forhandlingskort. Straffeloven inneholder nærmere regler for hvilke handlinger begått i utlandet som faller inn under den norske straffelovgivningen. Etter bestemmelsens første ledd nr. 8 kan omsorgsunndragelser straffes, når handlingen er begått av en norsk statsborger eller av en person med bosted i Norge, jf. første ledd bokstav a) og b). På samme måte kan også utlendinger straffes for handlinger begått i utlandet så lenge de oppholder seg i Norge og handling- 8 Se del 2.2 om rettskilder. 9 Jf. Sand (2009) s

8 en har en strafferamme på mer enn ett år, jf. 5 tredje ledd. Dette vil si at en barnebortføring utført i utlandet kan straffes i Norge, dersom bortfører oppholder seg i Norge. Strafferammen for omsorgsunndragelse er inntil to års fengsel. Grov omsorgsunndragelse har en strafferamme på seks år. Ved tilfeller som gjelder grov omsorgsunndragelse kan derfor andre personer enn de som omfattes av paragrafens første til fjerde ledd straffeforfølges, dersom barnet eller gjenværende forelder er norsk statsborger, jf. 5 femte ledd Påtalebegjæringen Tidligere var man avhengig av påtalebegjæring fra fornærmede, som regel gjenværende forelder, for å kunne straffeforfølge overtredelser etter dagjeldende strl I 2012 ble dette endret til ikke å gjelde hvis allmenne hensyn tilsa påtale., jf. bestemmelsens tredje ledd. Det bærende hensynet bak denne endringen var hensynet til barnets beste. Det kan være flere grunner til at gjenværende forelder vegrer seg for å politianmelde, f.eks. frykt for gjengjeldelse eller at det blir vanskeligere å få barnet tilbakelevert. Etter innføringen av den nye straffeloven er man ikke lenger avhengig av en anmeldelse. Ved innføringen av ubetinget offentlig påtale ble det lagt vekt på at straffeforfølgning er statens og ikke den fornærmedes oppgave og at eventuell straff ikke bør være avhengig av hvem som er fornærmet. Det er handlingens straffverdighet som skal være avgjørende. 11 Samtidig som straffeloven 2005 trådte i kraft kom det derfor en ny bestemmelse inn i straffeprosessloven. Etter strpl. 62 a er utgangspunktet at «den offentlige påtalemyndighet skal påtale straffbare handlinger når ikke annet er bestemt ved lov». 1.4 Fremstillingen videre I del 2 tar jeg for meg det generelle rettskildebildet på området og en generell oversikt som er nødvendig for den videre fremstillingen. 10 Jf. Prop.46 L. ( ), merknadene til Jf. Ot.prp.nr.90 ( ) s

9 I del 3 følger en redegjørelse for noen av barnets rettigheter som kan gjøre seg gjeldende og jeg vil i tillegg presentere enkelte hypoteser for hva slags vekt dette kan få. I del 4 tar jeg for meg vilkårene for omsorgsunndragelse etter straffeloven. Hovedtyngden vil være på det gjeldende straffebudet etter straffeloven 2005, men også den gamle straffeloven 1902 vil gjennomgås siden rettspraksis stort sett stammer fra før straffeloven 2005 trådte i kraft. I del 5 vil jeg undersøke hvordan domstolene gjør straffutmålingen i saker om omsorgsunndragelse. Jeg vil da særlig se om det er fellesnevnere, og om noen av hypotesene fra del 3 stemmer. I del 6 vil jeg gjøre en oppsummering av funnene og noen avsluttende bemerkninger. 6

10 2 Rettskilder 2.1 Generelt Det finnes lite juridisk teori om barnebortføring, og det som finnes tar stort sett for seg den sivilrettslige siden, 12 ikke den strafferettslige. Det lille som finnes om det strafferettslige er noe gammelt i forhold til gjeldende rett i dag. 13 Det har vært en utvikling på den strafferettslige siden de siste årene, som jeg kommer tilbake til i del 4. Det at det finnes lite juridisk teori om barnebortføring har ikke stor betydning for denne oppgaven, da jeg ønsker å se på den konkrete straffutmålingen og da er det uansett de generelle reglene og prinsippene for strafferetten som gjelder. Straffeloven 2005 og 1902 vil naturligvis være sentrale kilder. Den strafferettslige siden av barnebortføringer tar utgangspunkt i den sivile retten for foreldreansvar, fast bosted og samvær etter barneloven, eventuelt barnevernloven. For at en bortføring skal være straffbar må det foreligge en handling som er i strid med den underliggende sivile retten. Derfor vil rettskildene om den sivile siden av barnebortføringer ha betydning for den strafferettslige. 2.2 Haagkonvensjonen av 1980 Sammen med Europarådskonvensjonen 14 er Haagkonvensjonen av 1980 de viktigste på den sivile siden av barnebortføringsomårdet. Haagkonvensjonen er ikke en tradisjonell internasjonal privatrettslig konvensjon, siden den ikke har regler om anerkjennelse og fullbyrding av konvensjonsstatenes avgjørelser. Den har en mer praktisk tilnærming enn Europarådskonvensjonen, siden den regulerer spesifikke situasjoner. Den regulerer situasjoner der barn er blitt ulovlig bortført fra sitt bostedsland og når både bostedsland og mottakerland har tiltrådt konvensjonen på bortføringstidspunktet. Den gjelder også tilfeller av tilbakeholdelse etter lovlig 12 Jf. Kvisberg (2009) 13 Jf. Sand (2009) 14 Europeisk konvensjon av 20. mai 1980 om anerkjennelse og fullbyrding av avgjørelser om foreldreansvar og om gjenopprettelse av foreldreansvar. 7

11 utenlandsopphold. Det er derfor Haagkonvensjonen av 1980 som har fått størst praktisk betydning på barnebortføringsomårdet. Formålet med konvensjonen er å sikre umiddelbar tilbakelevering av barn som er ulovlig bortført og å sørge for at rett til foreldreansvar og rett til samvær respekteres av de andre konvensjonsstatene. 15 Disse formålene søkes oppnådd gjennom et gjensidig samarbeid som konvensjonen legger opp rammene til. 16 Blant annet plikter hver konvensjonsstat å «utpeke en sentralmyndighet som skal gis i oppdrag å oppfylle de forpliktelser denne konvensjon pålegger». 17 I Norge er det Justis- og beredskapsdepartementet som er tildelt denne oppgaven. Etter fortalen til konvensjonen skal alle statene som har tiltrådt konvensjonen være «av den faste overbevisning at barnets beste er av den største betydning i spørsmål vedrørende foreldreansvar for barnet». Per november 2017 er det 98 stater som har tiltrådt konvensjonen. 18 Konvensjonen åpner for at det i noen tilfeller ikke vil være tilrådelig med en tilbakelevering. Disse unntaksreglene finner vi i konvensjonens artikkel 12 annet ledd og artikkel Jeg går ikke nærmere inn på disse reglene. 2.3 Barnebortføringsloven Haagkonvensjonen og Europarådskonvensjonen er transformert til norsk rett gjennom Barnebortføringsloven Haagkonvensjonen art.1 a) og b) 16 Ibid. kap. III 17 Ibid. art. 6 (1) Se også Bbfl Lov av 8. juli 1988 nr. 72 om anerkjennelse og fullbyrding av utenlandske avgjørelser om foreldreansvar m v og om tilbakelevering av barn. 8

12 Barnebortføringsloven regulerer derfor de sivile sidene av en internasjonal barnebortføring, som ikke vil bli nærmere behandlet i denne oppgaven. Det vil kunne vises til denne, dersom det har betydning for straffutmålingen. 2.4 Barneloven og barnevernloven Utgangspunktet for vilkårene for omsorgsunndragelse etter straffeloven er som sagt at det har skjedd en handling som strider mot rettigheter i den underliggende sivile retten. Det er barneloven og barnevernloven som regulerer dette avhengig av unndragelsen er fra forelder eller barnevern. Barneloven og barnevernloven vil derfor på samme måte som barnebortføringsloven vises til der de har betydning for straffutmålingen. 2.5 Forholdet til Barnekonvensjonen Norge er bundet av sine internasjonale forpliktelser. Noen av konvensjonene vi har tiltrådt er gitt forrang i norsk rett gjennom inkorporasjon, jf. menneskerettsloven 21 3, jf. 2. Dette betyr at de går foran ved motstrid med annen lov. Menneskerettighetene er derfor relevante ved fastsetting av straff og andre reaksjoner ved overtredelser av straffeloven. De viktigste i denne fremstillingen er FNs Barnekonvensjon 22 og jeg vil konsentrere meg om noen artikler i denne som jeg mener kan få betydning ved straffutmåling i saker om omsorgsunndragelse. 2.6 Rettspraksis Jeg vil i hovedsak undersøke hvordan domstolene gjør straffutmålingen i konkrete saker om omsorgsunndragelse og om det finnes fellesnevnere som går igjen og hva slags vekt disse har. Hovedtyngden vil være rettspraksis fra Høyesterett fra 1990 og fram til i dag. Men også noen lagmannsrettsdommer og tingrettsdommer vil bli nevnt. Spesielt der dette er siste instans i ulike saker. 21 Lov av 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett. 22 FNs konvensjon om barnets rettigheter, vedtatt av FN 20 november Ratifisert av Norge 8. januar

13 Det er avgjørelser fra Høyesterett som har størst rettskildemessig betydning ettersom Høyesterett dømmer i siste instans. 23 En del lagmannsrettspraksis kan også være interessante, ikke minst for å se hvordan de bruker føringer fra Høyesterett. Det er generelt ikke mye rettspraksis på området, det kan derfor i tillegg være interessant å se hvordan underinstansene gjør straffutmålingen. 23 jf. Grl

14 3 De strafferettslige sidene ved en barnebortføring 3.1 Innledning Den strafferettslige siden av barnebortføring er karakterisert som omsorgsunndragelse. Jeg vil i dette kapittelet gå igjennom vilkårene i gjeldende straffebud strl og den gamle strl Dette er nødvendig for å kunne se på straffutmålingen etter bestemmelsen. Straffebestemmelsen er blitt endret flere ganger de siste årene, blant annet gjennom innføringen av straffeloven Noen av disse er mindre endringer uten realitetsendring, mens andre er større materielle endringer Generelt om straff For at en handling kan være straffbar er det fire vilkår som må foreligge. Disse kan man igjen dele opp i objektive og subjektive vilkår. De objektive vilkårene er for det første at det må foreligge en overtredelse av et straffebud. Dette skjer som regel gjennom en konkret handling, eller ved en unnlatelse av en handling. Dette er en del av legalitetsprinsippet om at ingen kan dømmes uten etter lov, som er nedfelt i Grunnloven For at en person skal kunne straffes må det foreligge en lovhjemmel som dekker den konkrete handlingen. På samme måte kan også den som medvirker til overtredelsen, 25 eller forsøk på overtredelse, 26 av et straffebud straffes på visse vilkår. Det andre objektive vilkåret er at det ikke må foreligge en straffrihetsgrunn. Straffrihetsgrunnene er nødrett, nødverge eller selvtekt. 27 Eventuelt også hvis det foreligger samtykke. 28 For eksempel ved en slåsskamp som allerede er avtalt. Gjerningspersonen har således krav på frifinnelse selv om det objektivt sett foreligger en overtredelse av et straffebud. Straffrihetsgrunner må skilles fra straffritaksgrunner som åpner for at domstolene skjønnsmessig kan frita 24 Se også strl med fotnoter. 25 Ibid Ibid Jf. strl , 18 og 19. Se også tidligere strl og 48. Lovfesting av selvtekt er nytt i straffeloven Jf. Eskeland (2015) s. 266 f. 11

15 for straff. 29 Det samme gjelder straffbortfallsgrunner som er etterfølgende omstendigheter som også er en skjønnsmessig vurdering for domstolene. Det første subjektive vilkåret er at gjerningspersonen må ha utvist subjektiv skyld. Personen må, på en eller annen måte, kunne bebreides for det som har skjedd. Vurderingen her er da om gjerningspersonen kan bebreides for handlingen i selve handlingsøyeblikket, med de kunnskapene han hadde eller burde ha hatt. 30 Hovedregelen er forsett, men det kan også være uaktsomhet. Straffeloven 2005 har et lovfestet skyldkrav, forsettkrav og uaktomhetskrav i henholdsvis Skyldkravet er videreført fra strl Legaldefinisjonene for forsett og skyld er nye i straffeloven Innholdsmessig viderefører de derimot gjeldende rett og tidligere rettspraksis og teori vil derfor fortsatt være veiledende ved tolkingen. 31 Det siste subjektive straffbarhetsvilkåret er tilregnelighet. En gjerningsperson må være tilregnelig i handlingsøyeblikket dersom man skal kunne ilegge straff. En person som ikke er tilregnelig i handlingsøyeblikket har ikke strafferettslig handleevne, og kan da ikke straffes. Dette har sin bakgrunn i at personer som ikke forstår hva han/hun foretar seg, kan heller ikke bebreides for sine handlinger. 32 De tilfellene hvor lovbryteren ikke anses som tilregnelig følger av straffeloven første ledd bokstav a til d. Her kommer det også frem at bevissthetsforstyrrelser som følge av rus ikke fritar for straff, jf. 20 annet ledd Omsorgsunndragelse En oversikt Den straffbare handlingen er omsorgsunndragelse. Unndragelse fra forelders omsorg var tidligere vilkåret for straff etter straffeloven Dette er i dag endret, som jeg kommer tilbake til nedenfor, men betegnelsen for den straffbare handlingen er fremdeles omsorgsunndragelse. Hovedhensynet bak bestemmelsen er at samfunnet vil forhindre at et barn blir tatt vekk fra en forelders omsorg. 29 Noen bestemmelser i straffeloven åpner for denne muligheten, selv om straffebudet er overtrådt. 30 Jf. Eskeland s Ot.prp.nr.90 ( ), se merknadene til de enkelte bestemmelser. 32 Jf. Eskeland (2015) s Jf. tidligere strl Jf. Rt s

16 Forholdet mellom foreldre og barn har krav på beskyttelse, og barn har rett til kontakt med begge foreldre, jf. Barnekonvensjonen art Bestemmelsen beskytter barnets og foreldres rett til det samvær, foreldreansvar og omsorg som er fastsatt etter lov, avtale eller rettsavgjørelse. 36 Straffbar omsorgsunndragelse baserer seg altså på den underliggende sivile retten etter barneloven eller barnevernloven. Både gjenværende forelder og barnet er å regne som fornærmet etter straffeloven Omsorgsunndragelse er ulovlig dersom det foreligger brudd på foreldreansvar og samvær etter barneloven, eller vedtak etter barnevernloven. En internasjonal bortføring eller tilbakeholdelse er ulovlig etter første ledd annet punktum dersom man tar et barn vekk fra bostedslandet og gjennom dette hindrer en utøvelse av foreldreansvar, jf. bbfl. 11. Foreldreansvaret må være faktisk utøvd på tidspunktet for bortføringen eller forsøkt utøvd. Begrunnelsen for å gjøre omsorgsunndragelser straffbare på visse vilkår er for å beskytte de familiekonstellasjoner som, ofte gjennom rettsavgjørelser, anses for å være til barnets beste. I alle saker som angår barn skal dette være et grunnleggende hensyn, jf. Barnekonvensjonen art. 3 og Grl Omsorgsunndragelser vil ofte være skadelige for barnet, og kan få store konsekvenser for både barnet og gjenværende forelder. Ved at de gjøres straffbare ønsker man å forhindre at foreldre tar saken i egne hender ved uenigheter om fast bosted el., uten å gå gjennom de riktige kanaler fastsatt i barneloven, eventuelt barnevernloven. En omsorgsunndragelse vil ikke i alle tilfeller være straffbar. Det kan tenkes unntak der handlingen ikke er straffbar selv om den objektivt sett oppfyller vilkårene for straffbar omsorgsunndragelse. Det kan for eksempel foreligge nødrett eller nødverge, jf. strl. 17 og 18, eller handlingen må anses straffri som følge av den alminnelige rettstridsreservasjonen. 35 Se oppgavens del Jf. Sand 2009 s Ibid. 38 Se oppgavens del

17 Den alminnelige rettsstridsreservasjonen innebærer at et straffebud tolkes innskrenkende, dersom det vil stride mot den allmenne rettsfølelse å straffeforfølge vedkommende. Med andre ord så reserverer man seg mot straff, selv om vilkårene er oppfylt i henhold til ordlyden i straffebudet. Dette kan for eksempel skje dersom man legger til grunn av lovgiver åpenbart ikke har ment å ramme den handling som er begått. Som et tenkt eksempel kan man ta en mor som velger å flykte fra en voldelig partner med deres felles barn. Hun har ikke noe nettverk i barnets bostedsland, og velger i stedet å flytte hjem til sitt eget hjemland fordi det er der hun kan få hjelp av familie og venner. Dette vil etter loven være en straffbar omsorgsunndragelse, men det er ikke sikkert at man bør straffeforfølge et slikt tilfelle. Det finnes ulike alternativer som kan være bedre i den enkelte sak, 39 men dette vil bero på en helhetsvurdering av alle momenter i saken. Selvtekt har vært påberopt i noen saker, men har foreløpig ikke ført frem, se for eksempel Rt s Selvtekt i er i dag en lovfestet straffrihetsgrunn i strl Det følger av bestemmelsen at en ellers straffbar handling er lovlig dersom selvtekten gjøres for å gjenopprette en ulovlig endret tilstand og det ville være urimelig å vente på myndighetens bistand. Det kan tenkes tilfeller ved omsorgsunndragelser hvor selvtekt kan føre til straffrihet. Men som regel finnes det handlingsalternativer gjennom sivilrettslige kanaler som tvangsfullbyrdelse i Norge eller tilbakeføring fra utlandet. Ved utarbeidelsen av ny straffelov var det et prinsipielt utgangspunkt å ikke kriminalisere handlinger i større utstrekning enn nødvendig. I Ot.prp.nr.22 ( ) 40 ble det vurdert om omsorgsunndragelse skulle avkriminaliseres, og at omsorgsunndragelser i stedet skulle gå inn under straffebestemmelsen om frihetsberøvelse, jf Når det gjaldt omsorgsunndragelse innenfor Norges grenser ble det antatt at straff har en sterkere preventiv virkning enn tiltak etter tvangsfullbyrdelsesloven. For tvangsgjennomføring av avgjørelse om foreldreansvaret, fast bosted eller gjennomføring av samvær, gjelder tvangsfullbyrdelsesloven kap. 13, jf. bl. 65 første ledd. 39 F.eks. påtaleunnlatelse. Men dette faller utenfor rammen for oppgaven. 40 Jf. Ot.prp.nr.22 ( ) s

18 For internasjonale omsorgsunndragelser ble det lagt vekt på at dette er en økende utfordring for norske myndigheter, og at slike saker kan bli vanskelige å løse uten muligheten til å ta i bruk straff. Uansett vil de sivilrettslige sanksjoner alltid være å foretrekke der hvor dette er mulig. På den andre siden ble det lagt stor vekt på at en slik bestemmelse stort sett vil tas i bruk i situasjoner der foreldre er i konflikt, og at dette kan være på med å eskalere konflikter og skade barnets interesser. På denne bakgrunn ble det vedtatt at den øvre strafferammen for omsorgsunndragelse skulle senkes fra tre år til to år. Gjennom denne endringen sørget man for at bestemmelsen kunne bli gå inn under strpl. 62 a som sier at påtale ikke skal reises med mindre allmenne tilsyn tilsier det. Det ble understreket at hensynet til barnets beste bør være et sentralt hensyn i straffutmålingen, ettersom det er dette hensynet som i stor grad begrunner straffansvaret. 41 Dette kommer jeg tilbake til i del Straffeloven Vilkårene for straff etter 261 Etter 261 er omsorgsunndragelse straffbart. Dette gjelder både unndragelser internt i Norge, og til eller fra utlandet. Bestemmelsen lyder slik i dagens straffelov: Den som alvorlig eller gjentatte ganger unndrar en mindreårig eller holder denne unndratt fra noen som i henhold til lov, avtale eller rettsavgjørelse skal ha den mindreårige boende fast hos seg, eller som urettmessig unndrar den mindreårige fra noen som har omsorgen etter barnevernloven, straffes med bot eller fengsel inntil 2 år. På samme måte straffes den som tar en 41 Ibid. s

19 mindreårig ut av landet eller holder tilbake en mindreårig i utlandet og ved det ulovlig unndrar den mindreårige fra noen som i henhold til lov, avtale eller rettsavgjørelse har foreldreansvar. Tilsvarende gjelder der det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse, flytteforbud eller institusjonsplassering etter barnevernloven 4-8, 4-12, 4-24eller 4-29 første og annet ledd eller der begjæring om slike tiltak er sendt fylkesnemnda etter barnevernloven 7-11, eller der det i en akuttsituasjon er iverksatt midlertidig vedtak etter barnevernloven 4-6 annet ledd, 4-9 første ledd, 4-25 annet ledd annet punktum eller 4-29 fjerde ledd. Grov omsorgsunndragelse straffes med fengsel inntil 6 år. Ved avgjørelsen av om omsorgsunndragelsen er grov skal det særlig legges vekt på hvilken belastning den har påført barnet. Jeg vil i det følgende gjennomgå vilkårene i bestemmelsen.; Den straffbare handlingen omsorgsunndragelse favner det å unndra en mindreårig eller bevirke at vedkommende «holdes unndratt». Dette beskriver den straffbare atferden som en vedvarende tilstand (enhetsforbrytelse), og medfører at det vil foreligge en fortsatt forbrytelse så lenge unndragelsen består. 42 Nasjonale unndragelser er dekket i bestemmelsens første ledd første punktum. Vilkårene for en nasjonal unndragelse er for det første at det må ha skjedd en unndragelse av en mindreårig, som nevnt ovenfor. For at det skal ha skjedd en nasjonal bortføring eller omsorgsunndragelse må barnet være unndratt fra noen som skal ha barnet boende fast hos seg i henhold til lov, avtale eller rettsavgjørelse. 43 Her må man derfor se på den underliggende sivile retten. Det er barneloven som regulerer fast bosted, dersom barnet ikke er under barnevernets omsorg. Da vil i så fall barnevernloven gjelde. Utgangspunktet er at foreldrene har full avtalefri- 42 Jf. Ot.prp.nr.22 ( ) s Jf. Matningsdal (2016) note

20 het, jf. barneloven 36 første ledd. Dersom de ikke blir enige skal fast bosted avgjøres av retten, jf. 36 annet ledd. Barnet kan også ha fast bosted hos begge foreldre, såkalt delt bosted. Fast bosted vil si hvor barnet har sitt bosted, eller sitt hjem. Her skiller straffansvaret seg fra internasjonale unndragelser ved at vilkåret er unndragelse fra bostedsforelder i stedet for forelder med foreldreansvar, se lenger ned. Lovgiver har bevisst valgt ulik formulering i straffansvaret etter første punktum og annet punktum. Dette fører til at det ved nasjonale unndragelser bare er bostedsforelder som er vernet etter straffebudet, ikke samværsberettigede eller dersom foreldrene har delt bosted. Gulating lagmannsrett tok feil av straffansvaret i saken LG da de avgjorde saken etter første punktum, i stedet for annet punktum. Tiltalen var tatt ut etter strl , men tiltalte ble frifunnet i lagmannsretten fordi strl første ledd første punktum ga et mer gunstig resultat for tiltalte, jf. strl Saken gjaldt bortføring til utlandet utført av mor og foreldrene hadde delt bosted. Saken skulle derfor vært avgjort etter strl første ledd annet punktum. Høyesterett opphevet lagmannsrettsdommen for feil lovanvendelse, 44 og saken ble senere rettskraftig avgjort av Høyesterett i HR A. Mor ble her dømt til fengsel i 120 dager. 45 I tillegg må den nasjonale unndragelsen være alvorlig eller ha skjedd gjentatte ganger. Ved alternativet alvorlig siktes det særlig til unndragelsens varighet. 46 Alternativet gjentatte ganger forutsetter at unndragelse har skjedd tre eller flere ganger. 47 Nasjonale unndragelser omfatter også den som urettmessig unndrar en mindreårig fra noen som har omsorg etter barnevernloven. Også her skiller straffansvaret seg noe fra internasjonale unndragelser, jf. punkt Etter straffeloven første ledd annet punktum, som gjelder internasjonale unndragelser, er det straffbart å ta med eller holde tilbake en mindreårig i utlandet, hvis man ved 44 Se HR U. 45 Jeg kommer tilbake til denne saken i oppgavens del Jf. Ot.prp.nr. 22 ( ) s Ibid s

21 dette ulovlig unndrar den mindreårige fra noen som i henhold til lov, avtale eller rettsavgjørelse har foreldreansvar. Igjen er det det den underliggende sivile retten som regulerer når unndragelsen er ulovlig. Definisjonen av foreldreansvaret etter Haagkonvensjonen finner vi i art. 5 bokstav a) som rett til «omsorg for barnets person og særlig retten til å bestemme hvor barnet skal bo». I den engelske konvensjonsteksten er foreldreansvaret formulert som «rights of custody». Ved vurderingen av om vilkåret om foreldreansvar er oppfylt skal det alltid tas utgangspunkt i den internasjonale konvensjonsteksten og ikke den enkelte lands nasjonale rett. Dette for å få en lik behandling ved vurderingen av foreldreansvaret, siden dette kan variere i stor grad rundt om i verden. I Norge vil det i praksis ha lite å si da innholdet i foreldreansvaret etter barneloven ikke skiller seg i nevneverdig fra konvensjonen. Barnebortføringsloven henviser til reglene etter i barneloven kap. 5 for selve innholdet i foreldreansvaret. Etter bl. 30 første ledd 1. pkt. har barn krav på omsorg og omtanke fra den/de som har foreldreansvaret. De har i tillegg en rett og plikt til å ta avgjørelser for barnet i personlige forhold innenfor de rammer loven setter, jf. 30 første ledd annet punktum. Det følger med andre en bestemmelsesrett og plikt med foreldreansvaret. Barneloven 30 er kanskje mest av alt en prinsipperklæring, jf. Sandberg, 48 og det er barnevernloven som setter den nedre grensen for hva som kreves av den som har foreldreansvar, jf. bvl. kap. 4. Ved vurderingen av om noen har foreldreansvaret for et barn er altså retten til å bestemme hvor barnet skal bo særlig avgjørende. Hvis en forelder eller en annen person/institusjon er gitt en rett til å nedlegge veto mot at barnet flyttes utenlands, vil dette i de fleste tilfeller bli sett på som at de har de en del av foreldreansvaret. Men vurderingen må tas etter bostedslandets nasjonale rett. I tvilstilfeller bes det om en erklæring fra bostedslandet på lovgivningen på området etter art. 8 tredje ledd bokstav f. Spørsmålet kan bli satt på spissen i de tilfeller en forelder har samværsrett, i tillegg til en rett til å nekte flytting til utlandet. Min oppgave gir ikke rom for å drøfte dette, og jeg henviser i stedet til Kvisberg s. 383 f. 48 Jf. Sandberg (2010) note

22 Som tidligere nevnt må det foreligge et foreldreansvar og i tillegg må det kunne bevises at dette foreldreansvaret faktisk har blitt utøvd. Bevisbyrden for dette ligger på gjenværende forelder. Man kan med andre ord ikke være en passiv forelder, og i det sekundet barnet blir tatt utenlands bestemme seg for at man vil delta i foreldreansvaret. Kravet gjelder ikke hvis det er bortføringen i seg selv som er til hinder for utøvelsen av foreldreansvaret. Etter norsk rett har vi i tillegg til det overnevnte et par ekstra tilfeller hvor det vil foreligge ulovlig unndragelse. Det første tilfellet er dersom foreldrene deler foreldreansvaret, og den ene forelderen tar en utenlandsreise med barnet uten gjenværende foreldres samtykke, jf. bl. 40 annet ledd, kan dette være en ulovlig bortføring. Det gis derimot ett unntak for kortere utenlandsreiser, jf. bl. 41 første ledd. Man må derfor vurdere hva som ligger i «kortere», eller «stuttere» som er ordlyden i barneloven. I følge Backer 49 og Kvisberg 50 går grensen for slike kortere utenlandsopphold rundt 3 måneder. Uansett må det foretas en konkret vurdering i hvert tilfelle, for eksempel vil en samværsavtale kunne gi grunnlag for en kortere frist. Den andre muligheten foreligger hvis det er en tvist om foreldreansvaret, fast bosted og, nytt fra 1. juli 2016, når det er uenighet om flytting ut av landet, jf. bl. 40 fjerde ledd. Bestemmelsen ble endret i 2016 som følge av ratifiseringen av Haagkonvensjonen Endringene var ikke nødvendige for ratifiseringen, men «legger til rette for at lovgivningen er godt tilpasset konvensjonen og ivaretar konvensjonens formål» 51. For at det skal fastsettes et slikt flytteforbud er det et krav at forelderen som er uenig har begjært mekling etter bl. 51. Uten en slik begjæring vil det ikke foreligge en ulovlig bortføring dersom den andre forelderen tar med seg barnet ut av landet. Strafferammen for internasjonal omsorgsunndragelse er bot eller fengsel inntil to år, jf. første ledd første punktum. Dersom omsorgsunndragelsen anses som grov er strafferammen fengsel 49 Jf. Backer (2008) s Jf. Kvisberg (2009) s Jf. Prop.102 LS ( ), merknadene til

23 inntil seks år, jf. 261 annet ledd. Ved avgjørelsen av om omsorgsunndragelsen er grov skal det særlig legges vekt på hvilken belastning som er påført barnet. Straffeloven 261 gjelder mindreårige, det vil si alle under 18 år. Dette utvider straffansvaret sammenlignet med de sivilrettslige reglene. Etter Haagkonvensjonen 1980 er det bare barn under 16 år som kan anses ulovlig bortført. I Norge kan man altså straffeforfølges for bortføringer av barn mellom 16 og 18 år, selv om dette ikke anses som en ulovlig bortføring etter den underliggende sivile retten. Det står lite i forarbeidene om aldersgrensen, men personer under mellom 16 og 18 år er fremdeles barn. De har derfor også krav på vern mot å bli unndratt en forelders omsorg. Ordet mindreårige kom inn i bestemmelsen i Den tidligere ordlyden lød «den som tar en umyndig ut av landet eller holder tilbake en umyndig i utlandet og ved det ulovlig unndrar den umyndige..». Endringen var ikke en realitetsendring, men en spesifisering fordi bestemmelsen er ment å favne barn, og ikke voksne som av en eller annen grunn er umyndiggjort Utvidelsen av straffansvaret i 2012 Tidligere var det bare samværsforelder og ikke bostedsforelder som kunne bli straffet for omsorgsunndragelser, uavhengig av foreldreansvaret. Den tidligere ordlyden i straffeloven omfattet unndragelser fra person som har «omsorg» for barnet. Etter rettspraksis var det lagt til grunn at dette skulle forståes som den som har den daglige omsorgen for barnet, altså bostedsforelder, jf. Rt s I et obiter dictum i samme dom uttaler førstvoterende om foreldre med delt omsorg at «det [har] mest for seg å fortolke bestemmelsen slik at den ikke gjelder slike tilfelle». Ved delt bosted var med andre ord ingen av foreldrene vernet av straffebestemmelsen. I 2012 ble straffebestemmelsene for omsorgsunndragelse i 1902-loven og 2005-loven endret med en utvidelse av straffansvaret slik at også bostedsforeldre som bortfører omfattes av bestemmelsen, på visse vilkår. Bakgrunnen var blant annet en oppfordring fra Justiskomiteen i Innst. O. nr. 73 ( ). Her ble det uttalt at: «en bortføring til utlandet i mange tilfeller vil være like drastisk for barnet, uavhengig av om det bostedsforelderen eller samværsforelderen som står for bortføringen. en omsorgsunndragelse er særlig alvorlig når et barn 20

24 blir ført bort til et annet land, og spesielt i tilfeller hvor barnet tas til et land det ikke har noen tilknytning til, med en annen kultur og et annet språk, og uten å få ha kontakt med den andre forelderen. Etter komiteens oppfatning kan dette hensynet også tilsi et videre straffansvar i slike saker, slik at også flytting/utenlandsferd uten samtykke fra forelder som har del i foreldreansvar blir straffbart.» 52 De samme hensynene gjør seg ikke gjeldende i samme grad for nasjonale unndragelser og straffansvaret ble derfor bare utvidet for de internasjonale unndragelsene. Ved utvidelsen av straffansvaret i 2012 ble det lagt frem to alternativer til formuleringen av bestemmelsen i straffeloven Alternativ 1: «På samme måte straffes den som tar en umyndig ut av landet og ved det ulovlig unndrar den umyndige fra noen som (i henhold til lov, avtale eller rettsavgjørelse) har foreldreansvar og som bor sammen med barnet, har samværsrett med barnet eller har begjært mekling eller reist sak for retten etter barnelova 56 innen seks måneder regnet fra tidspunktet vedkommende bodde sammen med barnet.» Alternativ 2: «På samme måte straffes den som ulovlig unndrar en umyndig fra noen som (i henhold til lov, avtale eller rettsavgjørelse) har foreldreansvar ved at den umyndige tas ut av landet.» Forskjellen mellom alternativene gikk ut på om foreldreansvaret alene skulle gi beskyttelse, eller om det i tillegg skulle settes et krav til samvær. I høringsnotatet til forslaget ble det lagt vekt på at «det er først og fremst barnets interesse i å ha samvær med begge foreldrene som trenger strafferettslig beskyttelse». 52 Jf. Innst. O. nr. 73 ( ) s

25 Ved den endelige vurderingen la departementet 53 vekt på at alternativ 2 samsvarte best med de underliggende sivilrettslige reglene i Haagkonvensjonen. 54 Det ville i tillegg være å uheldig å kriminalisere mer enn det som ble ansett som ulovlig etter den sivile retten. Et krav om samvær kunne også føre med seg store bevismessige utfordringer. Det ble antatt at den alminnelige rettsstridsreservasjonen kunne verne mot tilfellene som det ville være urimelige å gi et strafferettslig vern etter alternativ 2. Etter min mening var det helt riktig å utvide straffansvaret for internasjonale omsorgsunndragelser slik at de harmoniserer med de sivilrettslige reglene. At ingen av foreldrene skulle kunne være vernet ved delt bosted, i tillegg til forelder med forelderansvar, ga uheldig forskjellsbehandling av foreldrene og opprettholdt ikke retten som barn har til kontakt med begge foreldre. 55 Det er i tillegg lettere generelt for borgerne å kjenne sine egne rettigheter og plikter når de sivilrettslige og strafferettslige reglene er harmonisert slik Bortføring fra barnevernet Fra 1. januar 2016 trådte det i kraft en lovendring som utvidet straffansvaret for internasjonal bortføring fra barnevernet. Tidligere var dette bare straffbart når barnevernet hadde foretatt en omsorgsovertakelse, fordi det da oppfylte omsorgsvilkåret i daværende strl første ledd første punktum. Lovendringen utvidet dette til også å gjelde ved midlertidige vedtak i akuttsituasjoner, ved vedtak om institusjonsplassering og ved begjæring om omsorgsovertakelse, flytteforbud eller institusjonsplassering til fylkesnemnda. Foranledningen for denne lovendringen var fengslingskjennelsen Rt.2013 s. 59 som gjaldt unndragelse etter akuttvedtak, jf. barnevernloven 4-6 annet ledd. En mor hadde unndratt to av sine barn fra barnevernet etter at de hadde fattet vedtak om akuttplassering etter 4-6 annet ledd. Høyesteretts ankeutvalg uttalte; «Ut i fra ordlyden, og plasseringen i loven, er dette ikke omsorgsovertakelse i formell forstand. Det er heller intet i forarbeidene som tyder på at man har 53 Jf. Prop. 46 L ( ) s Jf. oppgavens del Jf. del

26 ment å oppfatte det som en omsorgsovertakelse.» 56 Akuttvedtak falt derfor ikke inn under det dagjeldende straffebudet, hvor vilkåret var unndragelse fra omsorg, og lagmannsrettens kjennelse ble derfor opphevet. Etter denne avgjørelsen ble straffansvaret i strl utvidet. Tilføyelsen i første ledd lyder slik: «Tilsvarende gjelder der det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse, flytteforbud eller institusjonsplassering etter barnevernloven 4-8, 4-12, 4-24 eller 4-29 første og annet ledd eller der begjæring om slike tiltak er sendt fylkesnemnda etter barnevernloven 7-11, eller der det i en akuttsituasjon er iverksatt midlertidig vedtak etter barnevernloven 4-6 annet ledd, 4-9 første ledd, 4-25 annet ledd annet punktum eller 4-29 fjerde ledd.» I proposisjonen 57 legges det vekt på at akuttvedtak etter barnevernloven 4-6 annet ledd ofte er første steg på veien mot et vedtak om omsorgsovertakelse, jf Det finnes flere tilfeller på at foreldre har forstått dette og umiddelbart tatt barnet ut landet fordi de vet at en omsorgsovertakelse mest sannsynlig vil komme. Utvidelsen av straffansvaret er derfor med på å fylle et lovtomt rom som ble åpenbart etter Rt.2013 s.59. For at unndragelsen skal være ulovlig ved unndragelse fra barnevernet må man se på reglene i barnevernloven om når det er ulovlig å ta med seg et barn ut av landet uten barnevernets samtykke Tidligere straffelov Straffeloven av lød noe forskjellig fra dagens gjeldende straffebud, men ikke i vesentlig grad. Utvidelsen av straffansvaret i 2012 ble endret i både strl og strl Hovedforskjellen ligger i strafferammene. Etter det gamle straffebudet var strafferammen inntil tre års fengsel. Dette er nå senket fra tre år til to år, som tidligere redegjort for. I tillegg 56 Jf. kjennelsens avsnitt Prop. 143 L ( ) s Jf. Prop. 143 L ( ) merknadene til

27 er vilkårene for nasjonale unndragelser endret. I det tidligere straffebudet var vilkåret ulovlig unndragelse fra omsorg, mens det i dagens 261 er vilkår om at unndragelsen er alvorlig eller har skjedd gjentatte ganger. Det er heller ingen bestemmelse om grov omsorgsunndragelse i den tidligere straffeloven, i tillegg til utvidelsen ved unndragelser fra barnevernet når det ikke har skjedd omsorgsovertakelse Se forrige avsnitt. 24

28 4 Barns rettigheter 4.1 Innledning. Som nevnt i innledningen ønsker jeg særlig å undersøke hvilken plass barns rettigheter har ved straffutmålingen i omsorgsunndragelsessaker. Før jeg går inn på rettspraksis om dette spørsmålet, vil jeg behandle noen rettigheter som det etter mitt syn kan være naturlig å vektlegge ved straffutmålingen. Barns rettigheter har hatt en kraftig utvikling det siste århundret. Utviklingen i samfunnet går stadig i retning av å anse barn som et eget rettssubjekt med egne passive og aktive rettigheter. Passive rettigheter kan for eksempel være rett til omsorg, skolegang osv. Aktive rettigheter er de mer deltakende rettighetene som barns rett til å bli hørt. Den første menneskerettighetserklæringen av en internasjonal organisasjon gjaldt barns rettigheter og kom allerede i 1924, som følge av barns lidelser under første verdenskrig. 60 Likevel skulle det gå ytterligere over 60 år før det kom en konvensjon med fokus på barnets rettigheter. I 1989 kom FNs barnekonvensjon, som ga barn egne rettigheter, deriblant både sivile og politiske rettigheter. Norge var tidlig ute med å ratifisere konvensjonen i 1991 og den er nå inkorporert i norsk lovgivning gjennom menneskerettsloven. Den vil derfor ha forrang ved motstrid med annen lovgivning, jf. menneskerettsloven 3. I 2014 tok Norge enda et steg lenger gjennom å nedfelle flere av barns rettigheter i Grunnloven. Grunnloven 104, som ble innført i 2014, lyder slik: «Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling. 60 Genève-erklæringen, se Haugli (2010). 25

29 Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barn har rett til vern om sin personlige integritet. Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie.» Denne bestemmelsen har en sterk politisk og symbolsk betydning 61 og er ment som et tilskudd og et supplement til de øvrige rettighetsbestemmelsene. 62 Bestemmelsen er i tillegg ment å ha en rettslig betydning som tolkningsmoment og skranke for ny lovgivning. Gjennom å nedfelle barns rettigheter i Grunnloven har Norge vist seg villig til å sikre barns rettigheter i større grad. Vi anerkjenner at barn er et eget rettssubjekt som er likeverdige voksne mennesker i Norge. Barn har egne rettigheter som skal ivaretas, og er ikke objekter foreldre eller samfunnet forøvrig har full råderett over. Begrunnelsen for å gi barn egne rettigheter er fordi de har et særlig behov for vern. Barn er sårbare fordi de fremdeles er i en utviklingsfase. De skal fremdeles formes og samfunnet plikter å kunne gi dem den beste starten på livet som de kan få, ut i fra sine egne forutsetninger. Barn er prisgitt voksne mennesker i de fleste situasjoner, de er i en avhengighetsstilling. I tillegg er barna fremtiden for samfunnet og de skal på et punkt overta styringen. Derfor må de forberedes på dette i best mulig grad Barnets beste Barnets beste er selve grunnsteinen for barnets rettigheter og finnes i Barnekonvensjonen artikkel 3 nr.1. Formuleringen er også videreført i Grunnloven 104; 64 «Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Ved tolk- 61 Jf. Dok.nr.16 ( ) s Ibid. s Ibid. s Bestemmelsen kom inn i Grunnloven i

30 ning av grunnlovsbestemmelsen skal den tilsvarende konvensjonsbestemmelsen danne utgangspunkt for grunnlovstolkningen. 65 Det finnes ingen entydig definisjon på hva som er barnets beste. Det er et grunnleggende hensyn som skal være dynamisk og tilpasses det konkrete rettsområdet og saken. Det er allikevel allment antatt at utgangspunktet skal være de andre rettighetene som fremkommer av Barnekonvensjonen, sammenholdt med å sikre en helhetlig utvikling av barnet både fysisk, psykologisk og åndelig. Prinsippet har også vært gjenstand for en del kritikk, som gjerne går på at barnets beste-prinsippet har en vag formulering og mangler en tydelig definisjon. Men det er også nettopp dette som poenget. At prinsippet skal kunne vurderes konkret og dynamisk ut i fra den enkelte sak. Man snakker vanligvis om hva som er barnets beste i saker om foreldreansvar og samvær. Men det kommer tydelig fram av konvensjonsteksten 66 og Grunnloven at prinsippet gjelder for alle handlinger og avgjørelser som berører barn. Barnets beste vil derfor også være et relevant hensyn i straffesaker. FN sin barnekomité har kommet med en generell kommentar om barnets beste i 2013, som tar sikte på å skape et visst rammeverk og noen retningslinjer for vurderingen. 67 Komitéen uttaler at prinsippet skal «sikre den helhetlige fysiske, psykologiske og åndelige integriteten til barnet, og fremme hans eller hennes menneskeverd», jf. avsnitt 5. Videre mener komitéen at prinsippet er et tredelt konsept, jf. avsnitt 6.. For det første er det en selvstendig rettighet for barnet som skaper en plikt for medlemsstatene, som er direkte anvendelig og kan påberopes for en domstol. For det andre er det et grunnleggende, fortolkende juridisk prinsipp, som vil si at hvis en bestemmelse er åpen for flere tolkninger skal den velges som mest effektivt tjener barnets beste. Til sist er barnets beste også en prosessuell regel. Når en avgjørelse kan påvirke barn skal det fremgå fra beslutningsgrunnlaget at barnets beste har blitt vurdert. 65 Jf. HR A avsnitt FNs konvensjon om barnets rettigheter artikkel 3 nr General Comment No. 14 (2013) 27