Førsteamanuensis Susann Funderud Skogvang

Transkript

1 Fiskerettigheter i sjø- og fjordområder utenfor Finnmark En innføring i og drøfting av betydningen av Finnmarksloven 29 første ledd andre punktum Førsteamanuensis Susann Funderud Skogvang September

2 Innhold 1 Innledning Bakgrunn og mandat Mandattolkning og avgrensninger Begrepsavklaring Den videre fremstillingen Rettslig plassering av finnmarksloven 29 første ledd annet punktum Bakgrunnen for bestemmelsen Forholdet til finnmarksloven Forholdet til finnmarksloven 2 og objektet for rettighetene Sjø- og fjordområder som objekt for særlige fiskerettigheter Forholdet til finnmarksloven Forholdet til finnmarksloven Rettslig grunnlag for individuelle og kollektive fiskerettigheter «Gjeldende nasjonal rett» Særegne forhold ved erverv av saltvannsfiskerettigheter Alders tids bruk som grunnlag for erverv av fiskerettigheter Nærmere om kriteriene for rettserverv Generelt Krav til fisket (viss bruk i lang tid) Subjektive elementer Noen folkerettslige betraktninger Generelt ILO-169 artikkel 14 nr. 1 jf. art. 15 nr Rett til kultur, herunder det materielle grunnlaget for kulturen Hvilke krav kan fremmes i medhold av finnmarksloven 29 første ledd, annet punktum? «individuelle eller kollektive» «Rettigheter» Prosessuelle spørsmål Hvem kan fremme krav? Bevisvurdering Utlysning av felt

3 1 Innledning 1.1 Bakgrunn og mandat Finnmarkskommisjonen fikk ved lovvedtak av 21. september 2012 utvidet sitt mandat til også å utrede kollektive eller individuelle rettigheter til fiske. Det følger nå av finnmarksloven 29 første ledd annet punktum: «Kommisjonen skal også utrede krav om kollektive eller individuelle rettigheter til fiskeplasser i sjø- og fjordområder i Finnmark dersom noen med rettslig interesse i en avklaring krever det.» I den forbindelse har kommisjonen besluttet å innhente ekstern sakkyndig utredning fra undertegnede. 1 Denne utredningen er gjort innenfor rammene av følgende mandat fastsatt av Finnmarkskommisjonen: «Finnmarkskommisjonen skal etter finnmarksloven 5 tredje ledd, jf. 29 første ledd utrede spørsmålet om grupper eller enkeltpersoner i Finnmark med grunnlag i hevd eller alders tids bruk eller annet grunnlag har ervervet bruks- eller eierrettigheter til det arealet som i juni 2006 ble overført fra Statskog SF til Finnmarkseiendommen. Stortinget vedtok 21. september 2012 endringer i finnmarksloven som utvider kommisjonens mandat. Som følge av dette, skal kommisjonen fra 2013 også utrede krav om kollektive eller individuelle rettigheter til fiskeplasser i sjø- og fjordområder i Finnmark dersom noen med rettslig interesse i en slik avklaring krever det. Finnmarksloven 29 første ledd lyder nå: 29. Finnmarkskommisjonen Det opprettes en kommisjon (Finnmarkskommisjonen) som på grunnlag av gjeldende nasjonal rett skal utrede bruks- og eierrettigheter til den grunnen som Finnmarkseiendommen overtar etter 49. Kommisjonen skal også utrede krav om kollektive eller individuelle rettigheter til fiskeplasser i sjø- og fjordområder i Finnmark dersom noen med rettslig interesse i en avklaring krever det. Kommisjonen ønsker forslag til hvordan Finnmarkskommisjonen kan gå frem for å løse oppdraget. Det vil også være ønskelig at det gis en redegjørelse for det juridiske grunnlaget som kommisjonen kan anvende i sitt arbeid med eventuelle krav. Hovedformålet med det etterspurte arbeidet er å bidra til en konkretisering av arbeidets oppdragets karakter og omfang, videre gi et grunnlag for å kunne arbeide med eventuelle krav som kan bli fremmet for kommisjonen. Det ønskes også forslag til hvordan kommisjonen kan gå frem for å opplyse slike saker på en hensiktsmessig måte.» 1 Det bemerkes at undertegnede var medlem av Kystfiskeutvalget for Finnmark som leverte utredningen NOU 2008:5 Retten til fiske i havet utenfor Finnmark. 3

4 Hovedformålet med utredningen er altså å klargjøre innholdet i denne endringen og betydningen endringen har for Finnmarkskommisjonens kartleggingsarbeid. Foreløpig plan for prosjektet ble lagt frem for kommisjonen på møte i Karasjok 27. mars Innspill fra kommisjonens medlemmer fra dette møtet er tatt hensyn til i det videre arbeidet med utredningen. Det er videre presisert at oppdraget har karakter av å være et initierende forprosjekt, og at ingen konkrete krav i medhold av den nye bestemmelsen er fremmet per i dag. 1.2 Mandattolkning og avgrensninger Mandatet for denne utredningen er både vid og omfattende, og det er nødvendig å gjøre både veivalg og avgrensninger. I denne utredningen er fokuset på tolkningen av 29 første ledd annet punktum og de konkrete vilkår for individuelle og kollektive rettigheter til fiske, og behandlingen av krav om slike rettigheter. Det følger av ordlyden at Finnmarkskommisjonen skal kartlegge «individuelle og kollektive rettigheter». Vilkårene for rettighetserverv med grunnlag i langvarig bruk er omfattende drøftet i rettspraksis og rettsteori, samt av Finnmarkskommisjonen selv i de senere årene. 2 Dette rettsområdet er derfor velkjent for kommisjonen, og det synes derfor ikke nødvendig å gjennomgå det generelle her. Jeg vil heller fokusere på det som særlig er relevant ved anvendelsen av de aktuelle rettsgrunnlag på krav om bruks- og eierrettigheter til fiske i saltvann, og på det som adskiller seg fra anvendelsen av rettsgrunnlagene på erverv av rett til land og ferskvannsområder. Det har imidlertid ikke vært mulig å gå i dybden på alle rettsspørsmål som reiser seg på dette området. Det avgrenses mot strandfiskerettigheter. 3 Den nye bestemmelsen i finnmarksloven 29 første ledd annet punktum omfatter etter sin ordlyd også laksefiskerettigheter og andre strandfiskerettigheter i sjø. Dette temaet faller imidlertid, som også klart uttrykt av kommisjonen på møtet 27. mars 2014, utenfor mandatet for denne utredningen. Strandfiskerettigheter faller dessuten innenfor den ordinære oppgaven til 2 Det vises særlig til Gunnar Eriksen: Alders tids bruk, 2008, Rt side 769 (Selbu) og Rt side 1229 (Svartskogen). Jeg bygger også på de funn jeg har gjort i mitt doktorgradsarbeid, publisert i Retten til fiske i fjorder og kystnære farvann, Universitetsforlaget 2012 (Skogvang (2012)). 3 Dette er drøftet i Skogvang (2012), kapittel 8. 4

5 Finnmarkskommisjonen, jf. finnmarksloven 29 første ledd, første punktum jf Temaet har for øvrig vært gjenstand for en egen sakkyndig utredning. 5 Private fiskerettigheter er uløselig knyttet sammen med forvaltningen av fiskeressursene. Både etter internasjonal rett, i nasjonal rett og i Kystfiskeutvalgets utredning er denne sammenhengen tydelig. Fjordfiskenemnda ble oppnevnt våren 2014 og er i gang med sitt arbeid, og en rekke andre forvaltningsskritt er gjort, som en oppfølging av Kystfiskeutvalgets forslag, for å bedre vilkårene for kyst- og fjordfiskere i Finnmark. Dette vil, sammen med eventuell anerkjennelse av særlige fiskerettigheter, ha stor betydning for totalsituasjonen for kyst- og fjordfisket i Finnmark. Dette er også av betydning for vurderingen av om Norges folkerettslige forpliktelser er overholdt. En videre drøftelse av de forvaltningsmessige aspektene faller utenfor denne utredningen. Lovbestemmelsen åpner for både samers og andres fiskerettigheter, men det er på det rene at de folkerettslige forpliktelser som gjennomgås kun er relevant for krav fra enkeltsamer eller grupper av samer, eventuelt områderettigheter for lokalbefolkningen i tradisjonelt samiske områder. Generelle redegjørelser for eksistensen av relevant forpliktende folkerett og omfanget av folkerettslige forpliktelser gjøres også bare i den grad det kan sies å være direkte relevant for denne utredningens konkrete tematikk. Heller ikke grunnlaget og begrunnelsen for samiske rettigheter drøftes her. 1.3 Begrepsavklaring Noen begrep og uttrykk går igjen i utredningen. En hjemmefiskerett er private (individuell eller kollektiv) fiskerettigheter basert på lang tids fiske i fjorder og kystnære farvann i nærheten av bostedet. Områderett til fiske benyttes om en kollektiv fiskerett for beboerne i et område. Fjordrett er en særlig form for områderett eller hjemmefiskerett. Uttrykket ble introdusert av Kystfiskeutvalget, og innebærer en enerett til fiske i en fjord for beboerne rundt den aktuelle fjorden. 4 Prop. 70 L. ( ), side Sámi allaskuvla: Sjølaksefiske i historisk perspektiv, 24. juni 2010, tilgjengelig her: 0utredning%20av%20Sami%20Allaskuvla% ,%20red.pdf 5

6 Særrett benyttes som en samlebetegnelse på rettighetsforhold som ikke omfattes av allemannsrett. 6 I utredningen drøftes om faktisk fiske kan ha vært utøvet på en slik måte at det har dannet grunnlaget for «rettigheter». Utøvelsen av allemannsretter på en måte som har dannet grunnlag for særlig vern, kan også være særrett i denne forstand Den videre fremstillingen I det videre vil jeg først si noe kort om bakgrunnen for tilføyelsen i finnmarksloven 29 første ledd og litt om forståelsen av bestemmelsen sett i lys av noen andre bestemmelser blant annet i finnmarksloven. Deretter drøftes i kapittel 3 det rettslige grunnlaget for individuelle og kollektive fiskerettigheter basert på «gjeldende nasjonal rett». I kapittel 4 reiser jeg noen relevante folkerettslige problemstillinger, før det mer konkret fokuseres på hvilke krav som kan fremmes i medhold av den nye bestemmelsen i kapittel 5. I kapittel 6 reises noen prosessuelle spørsmål. 6 Slik også Geir Stenseth: «Særrettigheter til saltvannsfiske - eiendomsrett eller allmenningsrett?», Pro Natura: Festskrift til Hans Christian Bugge 2012 s , side Dette er grundig drøftet i Skogvang (2012), kapittel 9. 6

7 2 Rettslig plassering av finnmarksloven 29 første ledd annet punktum 2.1 Bakgrunnen for bestemmelsen Finnmarksloven 29 første ledd annet punktum er en oppfølging av forslag fra Kystfiskeutvalget for Finnmark, NOU 2008:5 retten til fiske i havet utenfor Finnmark. Kystfiskeutvalget ble oppnevnt ved kgl. res 30. juni 2006 etter tilråding fra Fiskeri- og kystdepartementet. 8 Utvalget fikk i sitt mandat som hovedoppgave på prinsipielt grunnlag å utrede «samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark». 9 Dette var presisert til nærmere å gjelde retten til «saltvannsfiske i kystnære farvann og fjorder langs Finnmarks kyst». Ifølge mandatet skulle utvalget som et ledd i dette arbeidet «foreta og presentere en historisk gjennomgang og kartlegging av samers og andres utøvelse av fiske i Finnmark, og likeledes om fiskerinæringens (inkl. relatert landbasert virksomhet) økonomiske og kulturelle betydning for befolkningen i Finnmark». 10 Kystfiskeutvalget foreslo i NOU 2008:5 Retten til fiske i havet utenfor Finnmark, en lov om retten til fiske i havet utenfor Finnmark (finnmarksfiskeloven). I dette ble det fremmet en rekke forslag til tiltak. I dette lovforslagets 13 fremgår det: «Loven her gjør ikke inngrep i kollektive eller individuelle rettigheter i havet utenfor Finnmark som kan være opparbeidet ved hevd eller alders tids bruk. Krav om anerkjennelse av slike rettigheter kan fremsettes for Finnmarkskommisjonen, jf. finnmarksloven 29. Tvister som oppstår etter Finnmarkskommisjonens utredning, hører inn under de alminnelige domstoler. Kongen kan gi nærmere regler om behandlingen av krav etter annet ledd.» 11 Begrunnelsen for lovforslaget var erkjennelsen av at det kan eksistere fiskerettigheter, særlig kollektive områderettigheter, utenfor kysten av Finnmark. 12 Departementet sluttet seg til Kystfiskeutvalgets forslag på dette punktet, med noen modifikasjoner. 13 Blant annet skal tvister som oppstår etter Finnmarkskommisjonens utredning også bringes inn for 8 Om bakgrunnen for opprettelsen av Kystfiskeutvalget, se NOU 2008:5 kapittel 2. 9 NOU 2008:5 side Samme sted. 11 NOU 2008:5 side NOU 2008:5 side Prop. 70 L ( ) side

8 Utmarksdomstolen. 14 Forslaget fikk tilslutning i Stortinget, og ble vedtatt som et tillegg til finnmarksloven 29 første ledd. 15 Dette betyr at drøftelsene i Kystfiskeutvalgets forslag vedrørende dette er særlig relevante tolkningskilder. Kystfiskeutvalget foreslo også i 3 i det nevnte lovforslaget en enerett til å fiske i fjordene for beboere rundt den aktuelle fjorden (fjordrett). Lovforslaget lød «Folk som er bosatt ved den enkelte fjord har retten til fiske i denne fjorden (fjordretten).» 16 Denne retten innebærer at folk bosatt ved en fjord har rett til å fiske i denne «hjemmefjorden», samt at beboerne rundt fjorden kan hindre andre i å fiske i denne fjorden. Det var altså tale om en enerett til fiske for en avgrenset krets av personer. Denne retten var basert på det historiske fisket i fjordene og lokale rettsoppfatninger kombinert med folkerettens regler om urfolk og minoriteter. 17 Dette forslaget om anerkjennelse av «fjordretten» ble ikke fulgt opp i det endelige lovvedtaket. Bakgrunnen for dette var at departementet var uenige i at det var grunnlag for en slik «allmenn rettsregel om at dei som bur langs fjordene i Finnmark har ein særleg rett til å fiske i sin fjord». 18 Slike krav om en kollektiv fjordrett er imidlertid omfattet av det nye tillegget i finnmarksloven 29 første ledd annet punktum og kan fremmes for Finnmarkskommisjonen. Det er nok også særlig slike krav som vil være de mest aktuelle å fremme, da Kystfiskeutvalget fant så vidt sterk rettskildemessig dekning for slike rettigheter, at fjordretten ble foreslått som en allmenn regel for alle fjorder i Finnmark Forholdet til finnmarksloven 1 Formålsparagrafen i finnmarksloven legger føringer på tolkningen av lovens bestemmelser. Bestemmelsen lyder «Lovens formål er å legge til rette for at grunn og naturressurser i Finnmark fylke forvaltes på en balansert og økologisk bærekraftig måte til beste for innbyggerne i fylket og særlig som grunnlag for samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv.» I tillegg legger Grunnloven 108 (tidligere 110a) føringer på tolkningen av finnmarksloven 29. Det kan synes selvsagt at Sameparagrafen gjelder, men det viser seg likevel at det er 14 Uten at dette er nærmere drøftet i forarbeidene. 15 Innst. 336 L ( ) side NOU 2008:5 side NOU 2008:5 Retten til fiske i havet utenfor Finnmark, side Prop. 70 L side Se NOU 2008:5 side 370. Se også Stian Ørbeck Sørheim og Jussi Pedersen: «Hvem kan representere kollektiver i tvistemål?» i Juss i Nord: Hav, fisk og urfolk, Gyldendal 2012 side , side

9 grunn til å minne om bestemmelsen. Etter grunnlovsrevisjonen våren 2014 lyder bestemmelsen: «Det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppe kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv.» Det er kun tale om språkmodernisering, og medfører ingen tolkningsforskjeller. Formålsbestemmelsen i finnmarksloven er inspirert av sameparagrafen, og gir uttrykk for det statlige ansvaret for aktivt å legge til rette for samisk kulturutøvelse, samt å treffe positive tiltak i den forbindelse. På dette rettsområdet, med så vidt få rettskilder av nyere dato, vil sameparagrafen og formålsbestemmelsen kunne stake ut retning ved eventuell tolkningstvil. Hensynet til å sikre grunnlaget for samisk kultur og næringsutøvelse er derfor sentralt ved tolkning og anvendelse av bestemmelsene i finnmarksloven, også hva gjelder fiskerettigheter i saltvann. Tillegget i 29 gjelder imidlertid ikke kun for samiske fiskeres rettigheter. Finnmarkskommisjonen skal utrede individuelle og kollektive rettigheter til fiske for alle som har «rettslig interesse» i det. I regjeringens proposisjon til finnmarkslov var det foreslått at også allmennhetens rettigheter skulle fremgå av formålsparagrafen. 20 Dette ble fjernet fra lovutkastet etter ønske fra Sametinget. Dette kan være av betydning ved konflikter mellom allemannsinteresser og finnmarkingers rettigheter, slik at allemannsinteresser i en avveining må tillegges mindre vekt eller vike for krav om private rettigheter for Finnmarks befolkning. En slik tolkning har også støtte i Jordutvisningsresolusjonen for Finnmark fra 27. mai som lyder: De Herligheder, som hidindtil have været tilfælles for hele Bygder eller Almuen i Almindelighed, være sig Fiskerie i Havet og de store Elve, samt landings-steder og deslige, forblive fremdeles til saadan almindelig Brug Forholdet til finnmarksloven 2 og objektet for rettighetene Det følger av finnmarksloven 2 at i «strandlinjen gjelder loven så langt ut i sjøen som den private eiendomsretten strekker seg». 22 Eiendomsrettens utstrekning i saltvann, og spørsmålet om hvor stor del av sjøarealet som er omfattet av strandeierens eiendomsrådighet, er ulovfestet. Den generelle oppfatning, og det som må kalles hovedregelen i norsk tingsrett i dag, er at eiendomsrettigheter i utgangspunktet ikke strekker seg lenger ut i havet enn til 20 Ot.prp. nr. 53 ( ) side Se mer om dette i Skogvang (2012). 22 Jf. også finnmarksloven 49. 9

10 marbakken (der havbunnen begynner å falle kraftig). 23 Der det ikke kan påvises noen marbakke, eller der denne ligger veldig langt til havs, går grensen ved den såkalte tometerskoten, det vil si ved tometers dyp ved middels lav vannstand. 24 Det følger videre av lovens 29 første ledd første punktum at objektet for Finnmarkskommisjonens arbeid er «den grunnen som Finnmarkseiendommen overtar etter 49». Begge bestemmelser utelukker i utgangspunktet kartlegging av særlige fiskerettigheter utenfor marbakken/tometerskoten. Virkeområdet for den nye regelen i 29 første ledd annet punktum er «sjø- og fjordområder i Finnmark». Dette går ut over det generelle virkeområdet til finnmarksloven, jf. 2. Det er derfor en direkte motstridighet mellom disse to bestemmelsene. I forarbeidene til lovendringen problematiseres dette ikke i nevneverdig grad. Denne ordlydskonflikten konstateres, men det uttrykkes kun at det ikke er nødvendig å endre også Dette taler for at begrensingen i 2 ikke skal ha betydning ved tolkningen av finnmarksloven 29 første ledd annet punktum. Også Lex Posterior prinsippet, prinsippet om at ny regel går foran en eldre ved motstrid, og Lex Specialis prinsippet, prinsippet om at spesiell regel går foran generell regel ved motstrid, taler for at begrensningen i finnmarksloven 2 ikke gjelder for krav om individuelle eller kollektive rettigheter til fiskeplasser. Dette betyr at i prinsippet kan krav i medhold av finnmarksloven 29 første ledd annet punktum fremmes for fiskerettigheter i alle fall i territorialfarvannene (ut til 12 nautiske mil), jf. territorialfarvannsloven 2. Det er imidlertid lite tenkelig at slike rettigheter eksisterer så langt til havs. 26 Det mest nærliggende er krav i knyttet til fiske i fjorder og de helt kystnære farvannene. I de indre farvann som i fjordområdene er det lettere å tenke seg konkrete, geografiske avgrensninger av området som utgjør objektet for eventuelle rettigheter. Trange fjorder og smale sund og viker kan være like enkelt, rent topografisk, å avgrense som ferskvannsarealer, eller fast grunn for den saks skyld. I samme retning uttaler Samerettsutvalget II (SRUII) seg idet det legger til grunn at det lettere kan tenkes særrettigheter til saltvannsfiske i områdene nærmere land: «Det har dermed formodningen for seg at de farvannene som kan være aktuelle for slike rettsdannelser, vil ligge i fjorder, bukter, sund og andre kystnære havområder som ut fra de naturgitte forholdene hovedsakelig har vært utnyttet av lokale fiskere. Havområder som ligger 23 Se for eksempel Rt side 633 og Falkanger og Falkanger: Tingsrett, side Rt side 556 (avsnitt 31). 25 Prop. 70 L. ( ) side Se for historiske forhold Per Hovda: «Namn på fiskegrunnar og fiskeméd frå Træna til Varangerfjorden», Utredning til Fiskerikomiteen av 1949, datert 12. februar 1951, side 2. 10

11 lenger unna kysten, vil som regel også ha vært utnyttet av fiskere hjemmehørende i andre områder, slik at kravene om mer eksklusiv bruk ikke ofte vil være oppfylt.» 27 Også Kystfiskeutvalgets drøfting av begrunnelsen for fjordretten, støtter denne tolkningen. 28 At det er i fjordene og de mest kystnære farvann den sjøsamiske befolkningen har fisket, gjør videre de folkerettslige bestemmelsene særlig relevans for krav fra disse områdene. 2.4 Sjø- og fjordområder som objekt for særlige fiskerettigheter Tidligere har det vært noe uavklart hvorvidt hav og vann, herunder saltvannet som sådan, kan anses som objekt for private rettigheter. 29 Det følger nå av finnmarksloven 29 første ledd, andre punktum at kommisjonen skal utrede krav om rettigheter i «sjø- og fjordområder» i Finnmark. Det følger også av lakse- og innlandsfiskloven 16 at loven gjelder med de innskrenkninger som kan følge av lov, sedvane, alders tids bruk eller annen hjemmel. Ulovfestede rettsgrunnlag som sedvane og alders tids bruk kan altså gi grunnlag for utvidede rettigheter sammenlignet med det som følger av lakse- og innlandsfiskloven. Det forhold at både lakse- og innlandsfiskeloven 30 og finnmarksloven åpner for private rettigheter i sjø- og fjordområder, gjør enhver diskusjon om hvorvidt norsk rett åpner for å anerkjenne eksistensen av slike rettigheter i saltvann overflødig. Det er derfor ikke nødvendig å drøfte dette nærmere. 31 Den nye bestemmelsen i finnmarksloven 29 første ledd annet punktum benytter uttrykket «fiskeplasser i sjø- og fjordområdene». Dette kan tyde på at det er tale om svært små og avgrensede lokaliteter som kan være gjenstand for fiskerettigheter. «Fiskeplass» betyr etter en naturlig språklig forståelse et konkret sted for fiske, oftere kjent som «fiskemed». 32 Ser man imidlertid ordlyden i sammenheng med uttrykket «individuelle og kollektive», samt uttalelser i forarbeidene hvor det tales om «særrett til eit område» kan dette også inkludere større 27 NOU 2007:13 side NOU 2008:5 side 370 og side Se Skogvang (2012) kapittel Se mer Skogvang (2012) side Dette har også støtte i forarbeidene til finnmarksloven. Ved diskusjonen om en eventuell utvidelse av finnmarkskommisjonens mandat til også å inkludere saltvannsfiskerettigheter, ble det uttalt at det skulle være betinget av at «man finner at det er tilstrekkelig rettslig grunnlag for slike rettigheter», jf. Innst. O. nt. 80 ( ) side Per Hovda, «Namn på fiskegrunnar og fiskeméd frå Træna til Varangerfjorden», Utredning til Fiskerikomiteen av 1949, datert 12. februar 1951, side 4. 11

12 områder slik som fjorder, sund og holmer. 33 Kystfiskeutvalgets vurderinger på dette området fikk støtte i departementet og det er utvetydig at det ikke kun er tale om konkrete fiskemeder men også områderettigheter til fiske, jf. eksempelvis uttrykket «andre avgrensa område». 34 Det er imidlertid store forskjeller på fiske på det åpne hav, fiske på større havstrekninger i territorialfarvannene og fiske i fjordene, særlig innenfor grunnlinjene. I folkeretten betraktes de indre farvannene på samme måte som ferskvann. Det følger av Havrettstraktaten artikkel 8 nr. 1 at: waters on the landward side of the baseline of the territorial sea form part of the internal waters of the State. Det samme følger av The Convention on the Territorial Sea and Contiguous Zone, 29. april 1958, artikkel 5 nr Dette innebærer at i henhold til folkeretten utøver statene samme jurisdiksjon over de indre farvann, altså både saltvannsområdene innenfor grunnlinjene samt ferskvann og elver, som de gjør over landterritoriet. Dette er begrunnet med den nære tilknytningen mellom landterritoriet og de indre farvann. Det vil etter dette være opp til den enkelte stat å avgjøre hvilket rettighetsregime som gjelder i de indre farvann. Havrettstraktaten gjelder som norsk lov, jf. blant annet havressurslova 6. I de indre farvann som i fjordområdene er det lettere å tenke seg konkrete, geografiske avgrensninger av området som utgjør objektet for eventuelle rettigheter. Trange fjorder og smale sund og viker kan være like enkelt, rent topografisk, å avgrense som ferskvannsarealer, eller fast grunn for den saks skyld. 2.5 Forholdet til finnmarksloven 3 Det følger av finnmarksloven 3 at «loven gjelder med de begrensninger som følger av ILOkonvensjonen nr. 169 og den skal anvendes i samsvar med folkerettens øvrige regler om urfolk og minoriteter». Dette er altså en begrenset inkorporering av ILO-169 som innebærer at konvensjonen vil gå foran finnmarksloven dersom det skulle vise seg at finnmarksloven 29 står i motstrid til bestemmelsene i ILO-konvensjonen. 36 En inkorporasjonsakt betyr nettopp at 33 Prop. 70 L. ( ) side Prop. 70 L. ( ) side Unntaket i nr. 2 i begge artikler kommer ikke til anvendelse for norske indre farvann da disse aldri har vært å betrakte som annet enn indre farvann. 36 Se for eksempel Ot.prp.nr. 43 ( ) Om lov om erverv og utvinning av mineralressurser (mineralloven) side

13 lovgiver gjør den aktuelle konvensjonsteksten til norsk rett. 37 En rettsanvendelse som strider mot en inkorporert konvensjonsbestemmelse vil dermed ikke bare være folkerettsstridig, men også i strid med norsk rett. Øvrige relevante folkerettslige regler vil også påvirke tolkningen av finnmarkslovens bestemmelser, idet loven skal anvendes «i samsvar med» disse. 2.6 Forholdet til finnmarksloven 5 Et sentralt og viktig element ved finnmarksloven er regelen i 5 om at loven ikke gjør inngrep i eksisterende rettigheter: «Samene har kollektivt og individuelt gjennom langvarig bruk av land og vann opparbeidet rettigheter til grunn i Finnmark. Loven her gjør ikke inngrep i kollektive og individuelle rettigheter som samer og andre har opparbeidet ved hevd eller alders tids bruk. For å fastslå omfanget og innholdet av de rettighetene som samer og andre har på grunnlag av hevd eller alders tids bruk eller på annet grunnlag, opprettes en kommisjon som skal utrede rettigheter til land og vann i Finnmark, og en særdomstol som skal avgjøre tvister om slike rettigheter, jf. kapittel 5.» (egen utheving) Det som fremgår av første punktum, følger imidlertid allerede av generelle rettsgrunnsetninger. 38 Bestemmelsen er imidlertid ikke uten betydning i og med at den uttrykkelig slår fast at også samisk bruk kan danne grunnlag for særlige rettigheter. Dette må også gjelde for sjø- og fjordområder. Formålet med Finnmarkskommisjonen er kartlegging av eksisterende rettigheter, og bakgrunnen er Norges forpliktelser i ILO-169 artikkel 14 om å kartlegge urfolks rettigheter. Det ble altså ikke etablert noen nye private rettigheter med ved vedtakelsen av finnmarksloven. I lovens 5 annet ledd er rettsgrunnlagene angitt å være «hevd eller alders tids bruk». I oppdraget til Finnmarkskommisjonen, som følger av tredje ledd, er imidlertid rettsgrunnlagene angitt noe videre, «hevd eller alders tids bruk eller på annet grunnlag». Videre følger det av 29 første ledd første punktum at Finnmarkskommisjonen skal på grunnlag av «gjeldende nasjonal rett» utrede bruks- og eierrettigheter til den grunnen som Finnmarkseiendommen overtar etter 49. Finnmarksloven 29 første ledd annet punktum 37 Morten Ruud og Geir Ulfstein uttrykker at det da selvsagt ikke er tvil om at regelen kan anvendes direkte for norske domstoler, Innføring i folkerett, 4. utg. 2011, side Ot.prp. nr. 53 ( ) Om lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (Finnmarksloven) side 106 og NOU 2007:13 side

14 nevner ikke hvilke rettsgrunnlag individuelle og kollektive fiskerettigheter kan bygge på. Det er imidlertid klart at bestemmelsen ikke gir noe nytt rettsgrunnlag for fiskerettigheter i saltvann, og at det derfor er hovedregelen i første ledd første punktum om at Finnmarkskommisjonen på grunnlag av «gjeldende nasjonal rett» skal utrede også krav om fiskerettigheter. Også forarbeidene benytter denne formuleringen, at fiskerettigheter kan være «opparbeidde på grunnlag av gjeldande nasjonal rett». 39 Selv om det er benyttet ulike formuleringer om grunnlaget for eventuelle fiskerettigheter, må det være klart at det mest dekkende også for krav om slike rettigheter må avgjøres på bakgrunn av «gjeldende nasjonal rett». 39 Prop. 70 L. ( ) side

15 3 Rettslig grunnlag for individuelle og kollektive fiskerettigheter 3.1 «Gjeldende nasjonal rett» Uttrykket «gjeldende nasjonal rett» er grundig tolket i offentlige utredninger og Finnmarkskommisjonens foreliggende rapporter. I utgangspunktet er det de alminnelige tingsrettslige reglene om rettighetserverv ved bruk i lang tid som utgjør dette grunnlaget, men slik at både samiske sedvaner og folkerettslige kilder også er relevante. I forarbeidene til lovendringen er det sagt følgende om tolkningen av uttrykket: «På same måte som for krav om bruks- og eigarrettar på land skal krav om einerett til fiskeplassar utgreiast på grunnlag av «gjeldande nasjonal rett», jf. Innst. O. nr. 80 ( ) side der det heiter om dette uttrykket: «F l e r t a l l e t har vurdert å presisere i lovteksten at kartleggingen skal skje på grunnlag av gjeldende norsk rett, men har i stedet valgt formuleringa «gjeldende nasjonal rett» for å bedre få fram at også samiske sedvaner og rettsoppfatninger skal hensyntas. Folkerettslige kilder vil være relevante i den utstrekning de omfattes av det alminnnelige presumsjonsprinspippet» 40 For ILO-169 gjelder imidlertid noe annet idet den er gjort til norsk rett på det saksområdet finnmarksloven omfatter, jf. punkt 2.5. Rettsgrunnlaget for fiskerettigheter, og dermed grunnlaget for Finnmarkskommisjonens arbeid, er altså i tråd med det øvrige oppdraget kommisjonen har fått i finnmarksloven, jf. 5 og 29 første ledd. Det er imidlertid noen særegne forhold ved saltvannsfiske som rettsstiftende aktivitet. Jeg skal i det videre fokusere på dette. 3.2 Særegne forhold ved erverv av saltvannsfiskerettigheter Det er flere alternative rettsgrunnlag for private rettigheter etter «gjeldende nasjonal rett». Hevd og alders tids bruk er de mest nærliggende, sammen med lokale sedvanerettsdannelser. Hevd er imidlertid ikke aktuelt for erverv av fiskerettigheter. Hevdsinstituttet reguleres av lov om hevd 9. desember 1966 nr. 1 (hevdslova). Hevdslova 1 definerer hva som menes med ting i lovens forstand. Der nevnes fast eigedom, lausøyre og rettsgilde verdipapir. Saltvannsområder er altså ikke omfattet av hevdslova. Hevd av eiendomsrett eller bruksrett til strandgrunn, og dermed rett til et grunnstykke utover i saltvannsområdet, kan selvsagt tenkes. Dette vil kunne ha betydning for hvem som er innehaver av strandfiskeretter, som denne 40 Prop. 70 L. side 115. Uttrykket «gjeldende nasjonal rett» er også tolket inngående av Finnmarkskommisjonen. 15

16 utredningen er avgrenset mot. Hevd av fiskerett, herunder laksefiskerett, uavhengig av rett til fast eigedom, er imidlertid etter ordlyden i hevdslova 1 utelukket. 41 Enhver har i utgangspunktet rett til å fiske i saltvann. Saltvannsområder utenfor eiendomsgrensen regnes videre som eierløs. Det er derfor ingen rettshaver som det kan hevdes fra. Det mangler altså en uoverensstemmelse mellom bruk og rett. 42 Siden saltvannsfiske utøves i et område som ikke er en tjenende eiendom, er hevd utelukket. Rett erverves ikke i strid med sin adkomst, jf. hevdslova 3 da rettighetspretendenten uansett utøver bruk på bakgrunn av allemannsrett. Dersom et objekt ikke har en tidligere eier, vil objektet kunne okkuperes. 43 Okkupasjon er originære eller opprinnelige erverv, og innebærer at man får eiendomsrett til fast eiendom som ingen tidligere har hatt eiendomsrett til. 44 Okkupasjon av saltvannslokaliteter like utenfor grensen for privat eiendomsrett kan tenkes. 45 Det er imidlertid ikke aktuelt med okkupasjon av fiskerett i et område, slik som for eksempel fiskerettigheter i saltvann, da okkupasjon er en tilegnelse av total eierrådighet. 46 Dette er ikke mulig når det gjelder en rett til å fiske. Av allerede nevnte forarbeider fremgår det videre at det er tale om rettserverv basert på langvarig bruk som er gjenstand for krav for Finnmarkskommisjonen. De eneste aktuelle grunnlag er derfor alders tids bruk og lokal sedvanerett. Vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk er at det har foregått en viss bruk i lang tid i den tro at man hadde en rett (god tro). 47 I utgangspunktet forutsetter erverv ved alders tids bruk, i likhet med hevd, en annen opprinnelig eier. Men dette kan også være et selvstendig ervervsgrunnlag der opprinnelige forhold er vanskelige å dokumentere, og der det er tvil om det i det hele tatt finnes noen underliggende rett. Om lokal sedvanerett sies det ofte at det er en rett som har vokst fram gjennom lang tids ensartet skikk eller bruk, og at denne bruken har vært oppfattet 41 Se for eldre rettstilstand, Rt side 4. Hvorvidt salvannsvannområder kan hevdes, drøftes for øvrig heller ikke av Borgar Høgetveit Berg: Hevd, Oslo 2005, side 124, eller av Falkanger og Falkanger: Tingsrett, side Om dette kravet, se Sjur Brækhus og Aksel Hærem: Norsk tingsrett, Oslo 1964, side Se om okkupasjon som rettsgrunnlag Gunnar Eriksen: «Okkupasjon», i Juss i Nord: hav, fisk og urfolk, Gyldendal 2012, side Ragnar Knoph: Knophs oversikt over Norges rett, 13. utgave ved Kåre Lilleholt, Oslo 2009, side Rt side 1128 (Rugsund) og Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger: Tingsrett, 7. utg., 2013, side Selv om denne selvsagt kan være meget begrenset, og underlagt for eksempel offentlig tillatelse, se Falkanger og Falkanger: Tingsrett, note 52, side Se Rt side 769, og Gunnar Eriksen: Alders tids bruk. 16

17 som en rett i det aktuelle området. 48 Kystfiskeutvalget har lagt til grunn at fiskerettigheter kan bygge på alders tids bruk og lokal sedvane: Dersom bruken er foretatt av et større antall mennesker og gjelder et større geografisk område, taler man gjerne om sedvane i stedet for alders tids bruk. Dreier det seg om et enkelt område, som en enkelt fjord i Finnmark, vil man kunne bruke betegnelsen lokal sedvane. Har sedvanen en større utbredelse, taler man om en sedvane mer allment. Både for alders tids bruk og for sedvane gjelder at det må være en meget langvarig bruk, og at bruken må være utøvet med den oppfatning at den var rettmessig. Har en sedvane dannet en rettighet, taler man om sedvanerett. 49 I praksis er det svært vanskelig å skille vurderingene fra hverandre på dette området, og i det videre er hovedfokuset på rettserverv ved alders tids bruk, som drøftes nærmere i punkt En signifikant forskjell mellom fiskerettigheter i saltvann og andre tinglige rettigheter, er at det ikke er en grunneier (eier av den tjenende eiendom) som berøres av utøvelsen av retten. Et aspekt ved dette er at søksmålsviljen hva gjelder spørsmål om saltvannsfiskeretter ikke er stor. For det første er saltvannsområdene eierløse. Det er ingen egentlig rettsinnehaver som kan påtale eller stanse intensiv bruk. For det andre vil tap i et søksmål om å få anerkjent en fiskerett, ikke medføre tap av rett til å utøve fiske basert på den ordinære allemannsretten. Dette skiller seg for eksempel fra et søksmål om fiskerett i ferskvann, hvor tap i søksmål om rett, også vil medføre tap av muligheten til å fiske. Et eksempel på dette er Sperillen-dommen i Rt side 77. Saken gjaldt rett til fiske i innsjøen Sperillen, og en av domskonklusjonene var at saksøkeren ble kjent uberettiget til fiske i Sperillen etter all slags fisk og med all slags redskap. 51 Det er derfor få rettsavgjørelser og bare en håndfull høyesterettsavgjørelser på dette området. For det tredje vil i praksis utøvelsen av et intensivt fiske i et avgrenset område være respektert av andre fiskere, slik at det ikke blir brukskollisjon eller konkurranse. Det vil derfor ofte være i tilfeller av inngrep at dette spørsmålet kommer på spissen. Bare dersom inngrep i form av konkurrerende virksomhet, forurensning eller annen påvirkning av fisket skjer, kan det være behov for å få fastslått en særrett. Slike brukskollisjoner og arealkonflikter øker imidlertid i omfang, og kan derfor utløse krav om rettigheter, blant annet for Finnmarkskommisjonen Nils Nygaard: Rettsgrunnlag og standpunkt, 2. utg. Bergen 2004, side 49 og Carsten Smith: Hvilken plass har samiske sedvaner og rettsoppfatninger i norsk rett?, Jussens venner 2004, side , side NOU 2008:5 Retten til fiske i havet utenfor Finnmark, side Dette er drøftet nærmere i Skogvang (2012), punkt Rt side 77 (Sperillen), side Se for eksempel konflikt i Førdefjorden hvor krav om private rettigheter fremmes, «Kven eig Førdefjorden?» Brev til Den norske regjering fra Salmon Camera, tilgjengelig her: 17

18 For fiskerettigheter i saltvann gjør både nærhetsprinsippet og avhengighetsprinsippet seg særlig gjeldende. Nærhetsprinsippet innebærer at befolkningen som bor i et område og som benytter de lokale ressursene, bør ha fortrinnsrett til høstingen av disse ressursene. 53 Allerede Sverre Tønnesen fremhevet prinsippets sterke posisjon i Finnmark: «Det er trolig at de allemannsretter som er omtalt, [herunder også retten til fiske i havet (egen tilføyelse)] har vært ansett som værets rettigheter, som ikke tilgrensende bygdelagsfolk og slett ikke tilfeldig gjennomreisende hadde noen rett til.» 54 Og videre: «retten til å utnytte almenningens herligheter har vært oppfattet som en rett for de som bodde i nærheten av og i hvert fall ikke utenfor tinglaget der herligheten fantes». 55 Dette prinsippet innebærer både en presumsjon for sterkere rett nærmest bostedet og en retningslinje for vurdering av om det foreligger en rett. 56 Vurderinger av behov og avhengighet har vært sentrale for utvikling av private rettigheter fra primitive samfunn og fram til i dag. De første delinger av jord skjedde på den måte at enhver tok i besittelse så mye jord som han syntes han hadde behov for. 57 Avhengighetsprinsippet, herunder hensynet til vesentlig økonomisk betydning av utøvet fiske, er sentral ved vurderingen av om fiskerett foreligger. Konstatering av avhengighet av fiske, taler det for at det lettere etableres særrett Alders tids bruk som grunnlag for erverv av fiskerettigheter Reglene om rettserverv ved alders tids bruk er ulovfestet. Vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk er at det har foregått en viss bruk i lang tid i den tro at man hadde en rett (god tro). Dette ble drøftet inngående i Selbu-dommen, Rt side 769, og i Svartskogen-dommen, Rt side Vilkårene er relative og dynamiske og vi har ikke faste kriterier for å avgjøre hvorvidt de enkelte vilkår er oppfylt. 59 Dette ble fremhevet av Brækhus og Hærem i Norsk tingsrett : 53 NOU 2007:13 Den nye sameretten, side Sverre Tønnesen: Retten til jorden i Finnmark, 1979, side Sverre Tønnesen: Retten til jorden i Finnmark, 1979, side Dette er nærmere drøftet i Skogvang (2012). 57 Henry Nærstad: Eiendomsrett til vannområder, Oslo 1938, side Se Skogvang (2012). 59 Se Rt side 769 (Selbu), side

19 ... en kan for eksempel slappe noe på kravene til tiden, dersom bruksutøvelsen har vært mer markert og omvendt, og for det annet tas det også hensyn til andre momenter som for eksempel rettighetens art og kvalitet, hvor tyngende den er for den tjenende eiendom og hvor nødvendig den er for den eller dem som påstår å ha retten. 60 Ved spørsmål om fiskerettigheter kan baseres på alders tids bruk, må man benytte det begrepsapparatet som allerede eksisterer på området. 61 Sivillovbokutvalet uttalte i Rådsegn 6 om alders tids bruks anvendelsesområde: Alders tids bruk vert særlig aktuell i tilfelle då dei vanlege hevdsreglane ikkje kan føra fram. Dei rettshøve som gjeld fast eigedom, er dei viktigast. Men bruk i alders tid kan og vera grunnlag for m.a. næringsprivileg og liknande særrettar som ikkje har med fast eigedom og ting å gjera. 62 Rett til fiske i et område er helt klart en form for næringsprivilegier, og i alle fall en særrett som ikkje har med fast eigedom å gjera. Etter dette synet er alders tids bruk særlig aktuelt rettsgrunnlag for erverv av hjemmefiskeretter. At alders tids bruk er et anvendelig rettsgrunnlag også for fiskerettigheter følger videre av både lovgivningen, rettspraksis og juridisk litteratur. At også saltvannsområder utenfor den tradisjonelle eiendomsgrensen kan være gjenstand for private rettigheter, er blant annet uttalt i Spellsundet-saken, Rt side 556: Eiendomsrett utover det som følger av reglene om marbakke og to meters dyp, vil kunne følge av særskilte rettsgrunnlag for den enkelte eiendom, som alders tids bruk eller lokal sedvanerett. 63 Det er imidlertid få rettskilder som konkret drøfter rettslige problemstillinger knyttet til dette. Rettskilder vedrørende alders tids bruk som grunnlag for erverv av andre rettigheter er imidlertid uten videre relevant. Høyesterett har selv gjort bruk av tidligere avgjørelser på tilgrensende områder, uavhengig av om det er tale om særrett i saltvann, eller særrett til landområder. Høyesterett henviser eksempelvis i Rt side 644 (Balsfjord-dommen), i sak som gjaldt rett til beite i utmark, til Rt side 433 om fisket i Bolstadfjorden. 64 Dette taler for at avgjørelser vedrørende landbaserte områderettigheter, kan være eksempler på hvordan man kan løse rettsspørsmål også i saltvannsområder. Saker om utnyttelse av naturressurser med elementer av avhengighet for næringsgrunnlaget, vil lettere anses som rettsgrunnlag i andre saker med innslag av næringshensyn. 60 Brækhus og Hærem: Norsk tingsrett, side Slik også Anthony Scott: Development of Property in the Fishery, Marine Resource Economics, volume , side , side Rådsegn 6 fra Sivillovbokutvalet om hevd, Sarpsborg 1961, side Rt side 556, avsnitt Rt side 644, side

20 Praksis vedrørende «særlig erstatningsrettslig vernet rett» er også relevant, og Høyesterett benytter uten videre forklaring argumenter fra slike avgjørelser i saker om erverv av særrettigheter, og vice versa. En ser for eksempel at Høyesterett i Selbu-saken, trekker inn momenter som var fremhevet i Mauken-dommen ved tolkningen av kriteriene for erverv av rett ved alders tids bruk. 65 Mauken-dommen gjaldt spørsmål om erstatningsrettslig vern. 66 Det har i rettspraksis og teori vært operert med et skille mellom erstatningsrettslig vernet allemannsrett og en særlig vernet rett, uten at noen konkret har klart å uttrykke hva dette skillet går ut på. 67 Dette påståtte skillet kommer også til uttrykk i forarbeidene til endringene i finnmarksloven 29 første ledd, annet punktum: «Det er tvillaust at Høgsterett har kome til at også innehavarar av slik allemannsrett kan nyte eit erstatningsrettslig vern for sine rettar. Eit slikt erstatningsrettsleg vern er likevel noko anna enn ein tingleg rett eller rettsreglar av meir allmenn karakter.» 68 Min analyse viser imidlertid at særlig erstatningsrettslig vernet allemannsrett ikke er noe helt annet enn en tinglig rett. 69 Analysen av de tilfellene hvor utøvelse av allemannsrett har fått anerkjent særlig vern av Høyesterett, viser at det neppe kan være tale om utøvelse av en allemannsrett, men snarere om anerkjennelse av en rettighet. Perspektivet ved spørsmålet om særrett er et annet enn for anerkjennelse av en særlig vernet allemannsrett. Ved spørsmål om hvorvidt vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk er til stede, vil en naturligvis se bakover i tid for å undersøke om kravet til bruksintensitet, brukseksklusivitet og brukskontinuitet er oppfylt. For særlig vernet allemannsrett er det spørsmål om vurdering av situasjonen på inngrepstidspunktet som er det sentrale. Dette har selvsagt sammenheng med erstatningsvilkårene. Dersom de samme bruksutøverne hadde gått til søksmål om å få fastlagt at de hadde private rettigheter i området, i stedet for et krav om erstatning, ville de sannsynligvis fått medhold i dette. Dette viser at bakgrunnen for at saken bringes inn for domstolene kan være av betydning for kategoriseringen. 65 Rt side 769, side Rt side Jeg har drøftet kriteriene for erverv av fiskerettigheter inngående i Skogvang (2012). 68 Prop. 70 L ( ) side Se Skogvang (2012), kap

21 Ved tap av muligheter til bruksutøvelsen, eller vesentlige inngrep i bruken, er erstatning det viktigste, altså virkningen av å ha en rett. Ved konkurranse om ressursene fra andre private interessenter, er det derimot i større grad spørsmål om avklaring av rettighetssituasjonen, og dermed spørsmål om rett er stiftet. Det er med andre ord tale om to sider av samme sak. Dette betyr at praksis om erstatning for inngrep i «særlig vernet allemannsrett» er viktige rettskilder for kartlegging også av om det foreligger en tinglig rett. Alders tids bruk kriteriene må tilpasses den konkrete rettighetens art. I Selbu-dommen uttrykkes det: «Dette ervervsgrunnlaget er aktuelt i mange forhold. Og som det fremheves i sitatet foran, må det blant annet legges vekt på «rettighetens art». Da vår sak gjelder beiterett for rein, må det tas hensyn til de særlige forhold innen reindriften. Dette ble også understreket av Lappekommisjonen, jf. innberetningen side 42 første spalte. Det er også lagt til grunn i rettspraksis, jf. således Rt , Mauken-dommen. Kravene må tilpasses samenes og reinens bruk av området. Det må tas hensyn til at samene har hatt en nomadisk livsform. Momenter som har vært fremhevet for andre beitedyr, kan ikke uten videre overføres til reinbeite. Disse forhold må trekkes inn i vurderingen.» 70 Direkte anvendt på fiske i kyst- og fjordområder kan man si at kravene må tilpasses fisket, herunder tilsig, sesongmessige variasjoner og andre relevante forhold. Momenter fra rettserverv for eksempel i jordbrukssammenheng vil kunne være veiledende, men ikke nødvendigvis være sammenlignbare ved erverv av fiskerettigheter. I forarbeidene til finnmarksloven ble det uttrykt at særlig Selbu- og Svartskogdommen vil være særlig viktig for kommisjonens og Utmarksdomstolens arbeid: «Det man kan utlede av disse dommene er at Høyesterett anvender velkjente tingsrettslige prinsipper, men på samiske premisser og i tråd med folkeretten. Det synes som Høyesterett anvendte den rettsnormen en fortolkning av de folkerettslige tekstene gir i den konkrete tingsrettslige analysen». 71 Disse dommene gir ifølge lovgiver anvisning på hvordan samisk bruk skal anses som grunnlag for rettserverv. 72 I tillegg skal hensynet til et rimelig resultat vektlegges. 73 I denne rimelighetsvurderingen er særlig avhengighets- og nærhetsprinsippet sentralt. 70 Rt side 769, side Innst. O. nr side Samme sted. 73 Samme sted. 21

22 3.4 Nærmere om kriteriene for rettserverv Generelt Jeg skal i det videre utdype nærmere de kriterier som må vurderes for at det skal bli tale om rettserverv ved alders tids bruk, for enkeltpersoner eller en gruppe personer. Kriteriene kan sammenfattes slik at det foretas en nærmere vurdering av bruken, altså det konkret utøvde fisket (herunder hvor intensivt fisket har vært, eksklusivitet, tidsmomentet, kontinuitet, konkurrerende bruk, graden av innrettelse, med mer). I tillegg vurderes subjektive elementer slik som rettsoppfatninger, god tro og avhengighet. Hvem som har fisket i området bestemmer i stor grad hvem som blir rettssubjektet. Dette drøftes nærmere i punkt 5. Hvor fisket har foregått er med på å avgrense rettsobjektet, (avgrensning av området og nærhetshensyn), jf. punkt Krav til fisket (viss bruk i lang tid) Fisket må ha en viss grad av fasthet. I teorien tales det om krav til intensitet, eksklusivitet og kontinuitet. 74 Jo mer intensivt fisket har vært, dess kortere tid aksepteres, og dess flere brukere kan det være tale om. Kystfiskeutvalgets analyse av Kåfjord-dommen fra Rt side 247, sier om denne likheten i vurderingen av bruksvilkåret at «dette i realiteten en sammenfatning av vilkårene for erverv av tinglige rettigheter». 75 Et annet viktig poeng er det at ettersom fiske i saltvann i utgangspunktet er en virksomhet som er tillatt for alle, må bruken være av en annen karakter enn utøvelsen av fiske som allemannsrett. Her kan det nok trekkes en viss analogi til erverv av særrettigheter i allmenninger og Høyesteretts uttalelse i Rt s. 583 (Soknedal søndre). 76 Anvendt på fiske i saltvann kreves det at bruken (fisket) klart må ha gått ut over hva allemannsretten gir hjemmel for at det skal kunne tenkes erverv av rettigheter. Også uttalelsen i Brekken-dommen om at bruksutøvelsen «gjennom lang tid å ha vært stedbundet og i sin kjerne så festnet at den ikke uten videre kan sidestilles med utøvelse av en uskyldig nyttesrett eller en allemannsrett» kan angi hvor intensiv bruken må være for at det skal bli tale om erverv av en særlig rett Eriksen: Alders tids bruk, side NOU 2008:5 Retten til fiske i havet utenfor Finnmark, side Rt s. 583, s Rt side 394, side

23 Det er flere forhold som er med på å påvirke intensiteten og kontinuiteten i fisket. Fiskeinnsiget eller tilgangen til fisk kan være et element som bestemmer aktiviteten. Av konkrete momenter som er av vesentlig relevans er det at fisket varierer fra år til år og fra sesong til sesong. Det fiskes på ulike arter på ulike tidspunkt gjennom året. Tilsiget av fisk varierer etter både naturlig og menneskeskapte årsaker. I enkelte fjorder har det for eksempel ikke vært torskeinnsig over flere år blant annet på grunn av nedgang i loddebestanden, sel- og krabbeinvasjoner, forurensning mv. Fiskerne har derfor måttet søke fiske lenger ute i havet. Slike sesongmessige variasjoner kan ikke utelukke vurderingen av om bruksvilkåret er oppfylt. I Selbu-saken uttrykte Høyesterett at avbrudd i bruken ikke hindrer rettserverv, men at det ved avbrudd «kreves en lengre samlet tidsperiode». 78 Det samme må gjelde for kravene til fiske. Hvert enkelt tilfelle må vurderes konkret. Intensiv bruk vil redusere kravet til lang tid, og motsatt vil ekstensiv bruk stille strengere krav til lang tid. At for eksempel kongekrabbefiske har overtatt for torskefiske gjør imidlertid ikke at kontinuiteten avbrytes og ny «opptjeningsperiode» starter. Dette må anses som en naturlig videreføring av fiskeretten, jf. for eksempel Svartskog-saken. Det må videre kartlegges hvem som har fisket i området og i hvilket omfang. Den aktuelle gruppen fiskere må ha fisket på en mer intensiv måte, enn kun utøvelse av allemannsrett (fritidsfiske). Dersom fisket er respektert av andre, taler det for en rett, slik premissene i Kåfjordsaken taler for Subjektive elementer Avhengighet og det forhold at fisket er av en viss økonomisk betydning er sammen med vurdering av lokale rettsoppfatninger og god tro de subjektive momentene som må vurderes. At fjordfisket hadde stor relativ økonomisk betydning for fjordfiskerne i Kåfjord på ekspropriasjonstidspunktet, var avgjørende i Kåfjord-saken, Rt side 247. Det var heller ikke ventet at fisket skulle få avtagende betydning. 80 En ser videre i gjennomgangen av rettspraksis både hva gjelder alders tids bruk og lokal sedvanerett, at det legges vekt på rettsoppfatningene hos kretsen av berettigede i området. Den 78 Rt side 769, side Rt side Rt side 247, side