EUROJURIS INFORMERER. Nr. 2/ årgang. Tema Innleie av arbeidskraft

Transkript

1 EUROJURIS INFORMERER Nr. 2/ årgang Tema Innleie av arbeidskraft

2 Eurojuris Informerer Innhold Eurojuris Norge AS er en sammenslutning av 14 norske advokatkontorer. Kontorenes hovedfokus er leveranse av advokattjenester av høy kvalitet. Gjennom tilslutning til det internasjonale nettverket i Eurojuris International sikres de norske kontorene tilgang til det største advokatnettverket i Europa samt til advokater i utvalgte byer og regioner i resten av verden. Gjennom utgivelsene av Eurojuris Informerer ønsker vi å gi våre kunder og forbindelser innsikt i relevante og praktiske temaer på ulike rettsområder. Eurojuris Informerer omhandler denne gang juridiske problemstillinger ved innleie av arbeidskraft. Den klare hovedregel i Norge er at bedriftenes bemanningsbehov skal løses av faste ansatte, og ikke ved midlertidig og innleid arbeidskraft. I visse situasjoner gis bedriftene likevel adgang til å løse sitt behov ved innleie. Ved innleie har ikke bedriften en varig og naturlig tilknytning til de innleide personer. For å unngå potensielle, negative konsekvenser som sosial dumping, svekket HMS mv., er det både nasjonalt og internasjonalt vedtatt regulering som har til formål å gi vern for de innleide samt å føre kontroll med at innleiemuligheten ikke misbrukes. Innleie- eller entreprisekontrakt har kontraktsaktørene tunga beint i munnen? 4-9 Av advokat Hanne Irene Bore Begrensning av fireårsregelen ved innleie av arbeidskraft Av advokat Jeanette Bang Innleie av arbeidskraft tilknytningsformer Av advokat Per Harald Gjerstad Innleie av arbeidskraft skatte- og avgiftsmessige forhold Av advokat Jan-Kjetil Brekken og advokat Ellen Beate Lunde Advokatfirmaet Eurojuris Nord 27 Eurojuris kontor i Narvik og Harstad Mange av advokatene i Eurojuris arbeider med problemløsning og rådgivning innen arbeidsrettslige emner. Gjennom dette arbeidet høstes erfaringer som deles i nettverket og som benyttes til å ytterligere øke kvaliteten på våre tjenester. Tekstene i dette heftet er skrevet av advokater med særlig kompetanse på området, og fremstillingene gir en dypere innføring i noen få relevante temaer. Vi håper tekstene skaper forståelse og kommer til nytte. Ved spørsmål til artiklene eller annet, kan advokatene i Eurojuris kontaktes for ytterligere og utdypende informasjon. God lesing! Bjarte Røyrvik Styreleder i Eurojuris Norge AS Eurojuris Norge AS, Nedre Storgate 15/17, 3015 Drammen Postadresse: Postboks 294 Bragernes, 3001 Drammen E-post: terje.gundersen@eurojuris.no. Telefon: Faks: Besøk vår hjemmeside Utgivelsesdato: Juni Eurojuris Informerer Innhold 3

3 Innleie- eller entreprisekontrakt har kontraktsaktørene tunga beint i munnen? Av advokat Hanne Irene Bore hib@projure.no Hanne Irene Bore er ansatt som advokat ved ProJure Advokatfirma DA sitt kontor på Bryne. Hun har arbeidsrett og selskapsrett som sine hovedarbeidsområder, og jobber særlig med spørsmål knyttet til innleid arbeidskraft og utenlandske arbeidstakere. Hun er medlem av faggruppene selskaps- og skatterett og arbeidsrett. 1 INNLEDNING Stadig oftere ser vi at oppdragsgiver låner en av entreprenørens (oppdragstakers) ansatte under et entrepriseoppdrag for å utføre andre oppgaver. Partene anser ofte dette som uproblematisk og som en fleksibel løsning, men er det så enkelt? En slik sammenblanding av kontraktsforholdet kan gi uante konsekvenser. Tilleggsarbeidet kan bli ansett som et innleieforhold med helt andre virkninger for partene enn et entrepriseforhold. Mange tror at det er fritt frem for innleie under et entrepriseforhold. Bedrifter bedriver risikosport når det ikke er bevisst samhandling mellom de som inngår og administrerer hhv. entrepriseavtalene og avtalene om innleie. 2 HVOR GÅR SKILLET MELLOM INNLEIE- OG ENTREPRISEAVTALER? Innleie er et oppdrag hvor en oppdragstaker stiller sine ansatte til disposisjon for en oppdragsgiver. Et entrepriseoppdrag innebærer at oppdragstakeren skal levere et resultat, en bestemt vare eller tjeneste. Enkelt kan man si at en innleieavtale går ut på å levere arbeidskraft, mens en entrepriseavtale går ut på å levere resultatet av det arbeidstakerne har gjort. Det beror på en helhetsvurdering om det er en entrepriseavtale eller innleie. Gjennom forarbeider 1 og rettspraksis 2 er det trukket frem flere momenter som tillegges vekt i denne helhetsvurderingen om det foreligger entreprise eller innleie. I Ot.prp. nr. 70 ( ) s. 16 er følgende kriterier listet opp: I utgangspunktet er det entreprise når: - ledelsen av arbeidet er hos entreprenøren og ikke hos oppdragsgiver, - antall arbeidstakere som nyttes på oppdraget, er uvedkommende for oppdragsgiver, - det er avtalt en fast pris, - oppdraget er klart avgrenset, - entreprenøren har et selvstendig ansvar for resultatet, og - entreprenøren nytter egne materialer og verktøy. Forhold som peker i retning av utleie av arbeidskraft er når: - oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet, - et bestemt antall arbeidstakere er stilt til disposisjon for oppdragsgiver, - det er fastsatt en timepris eller timeavhengig pris, - det er ubestemte eller kun skisserte arbeidsoppgaver, - oppdragsgiver beholder ansvaret for det utførte arbeid, og - oppdragsgivers materialer og verktøy nyttes under oppdraget. 3 HVORFOR ER DET NØDVENDIG Å TREKKE DETTE SKILLET MELLOM INNLEIE OG ENTREPRISE? Ved innleie er det innleier (oppdragsgiver), og ikke utleier (oppdragstaker), som blir ansvarlig for det som er utført. Har oppdragsgiver leid inn malere, vil det være innleier som er ansvarlig dersom malingen ikke er godt nok utført og malingen flasser. Utleiers ansvar strekker seg ikke lenger enn å levere avtalt arbeidskraft. Innleie medfører videre at arbeidsgiveroppgavene blir delt mellom innleier og utleier. Innleier vil på mange områder bli holdt solidarisk ansvarlig for at arbeidstakerens rettigheter blir ivaretatt, for eksempel at arbeidstakerens arbeidstid skal være lovlig, og at det foreligger et betryggende arbeidsmiljø. Det foreligger solidaransvar for at det er gjennomført skattetrekk 3 og betalt arbeidsgiveravgift 4 for den ansatte. Solidaransvaret er særlig aktuelt ved kontrakter med utenlandske aktører hvor det er mulig at det ikke er skatteplikt til Norge ved entrepriseoppdrag, mens det alltid er skatteplikt til Norge fra første dag ved innleie. Arbeidsmiljøloven setter også grenser for når det er lovlig å benytte innleid arbeidskraft. Det beror på en helhetsvurdering om det er en entrepriseavtale eller innleie. 4 Innleie- eller entreprisekontrakt har kontraktsaktørene tunga beint i munnen? Innleie- eller entreprisekontrakt har kontraktsaktørene tunga beint i munnen? 5

4 4 KAN MAN HA LITT INNLEIE UNDER EN ENTREPRISEKONTRAKT? I en entreprisekontrakt er det ofte en forutsetning at oppdragstaker skal kunne påta seg nye oppgaver under samme kontrakt, uten at dette karakteriseres som en ny kontrakt. Dette blir ofte betegnet som endrings- eller tilleggsarbeid, og kontraktens øvrige vilkår blir lagt til grunn for dette arbeidet. Men hva er situasjonen når dette endrings- eller tilleggsarbeidet har mer karakter av innleie og ikke entreprise? Er det samme kontrakt, eller står man overfor to uavhengige kontrakter? Tilsvarende vil også kunne gjøre seg gjeldende dersom det i kontrakten er beskrevet flere oppdrag under samme kontrakt og ett eller flere av oppdragene isolert sett, etter en konkret tolkning, må karakteriseres som innleie. Det foreligger ingen avklaring av spørsmålet i rettspraksis, og problemet er heller ikke løst i forarbeider. Det er derfor et åpent spørsmål hva som blir det endelige svaret. Spørsmålet ble tatt opp av saksøkte i sak fra Stavanger tingrett. Saksøktes prosessfullmektig anførte at det var tale om entreprise, og selv om en liten del, ca. 15 % av vedkommendes arbeid måtte karakteriseres som innleie, endret ikke dette kontraktsforholdets karakter av å være entreprise. Retten kom til at hele forholdet måtte karakteriseres som innleie, og det ble derfor ikke tatt stilling til denne anførselen. Dommen er anket og skal behandles av lagmannsretten den november Utgangspunktet for vurderingen vil være en tolkning av kontraktsforholdet mellom partene. Det må foretas en helhetsvurdering av alle momenter i kontraktsforholdet, og man må vurdere om man står overfor et innleieforhold, et entrepriseforhold eller om det er tale om to ulike kontraktsforhold; en innleieavtale og en entrepriseavtale. Dersom forholdet isolert sett må karakteriseres som innleie, mener jeg at det skal mye til for at dette ikke blir sett på som et eget kontraktsforhold. Begrunnelsen for dette standpunktet ligger i selve arten av et innleieforhold. Det er innleier som utfører ledelsen og kontrollen av arbeidet, og det må da være innleier som er nærmest til å bære risikoen for oppdraget. Dersom denne delen skal anses å ligge under entreprisen, vil utleier kunne bli ansvarlig for deler som står utenfor hans kontroll, og som han ikke vil kunne ha innflytelse over. Rettstekniske hensyn vil også kunne gjøre seg gjeldene i denne forbindelse. Dersom oppdraget utføres av flere ulike personer fra ulike selskaper, vil det kunne være vanskelig å si hvem som er ansvarlig for den utførte feilen. Dersom det eksisterer en mulighet for å ha litt innleie under en entreprisekontrakt, må man etter mitt syn knytte det opp mot samme vurderingstema som gjelder i forhold til grensene for endrings- og tilleggsarbeider. Begrunnelsen for dette standpunktet ligger i at dersom det skal være en slik adgang, er det naturlig at oppdraget har en klar og nær sammenheng med hovedoppdraget. I standardkontraktene som ofte blir benyttet i entrepriseretten, er det særlige bestemmelser om endrings- og tilleggsarbeider. Bestemmelsene er tatt inn for å kunne skape fleksibilitet i kontraktsforholdet, f.eks. fordi partene på tidspunktet for kontraktsinngåelsen ikke har full oversikt over alle sider av oppdraget. I noen tilfeller kan det være slik at noen deler av oppdrag er mindre klart beskrevet fra oppdragsgivers side, eller at oppdragsgiver har en mer fremtredende rolle i forbindelse med utførelsen av dette oppdrag i forhold til andre oppdrag under kontrakten, og hvor det kan være uklart om det er et entreprise- eller et innleieoppdrag. I entrepriseretten er det grenser for hva som anses som endrings- og tilleggsarbeid: oppdragsgiver må ensidig kunne pålegge nye oppdrag oppdraget må utgjøre en begrenset del av det totale oppdraget, maks % oppdraget må være av en slik art at det har en nær sammenheng med hovedoppdraget Men hva er situasjonen når dette endrings- eller tilleggsarbeidet har mer karakter av innleie og ikke entreprise? Er det samme kontrakt, eller står man overfor to uavhengige kontrakter? 6 Innleie- eller entreprisekontrakt har kontraktsaktørene tunga beint i munnen? Innleie- eller entreprisekontrakt har kontraktsaktørene tunga beint i munnen? 7

5 skal gå, er det vanskelig å si noe konkret om. Innenfor entrepriseretten er grensen for tilleggsarbeid normalt % av kontraktssummen. Denne grensen gjelder på flere områder, og det er naturlig å tenke seg tilsvarende grense som en yttergrense i denne sammenhengen. 4.3 Karakteren av det oppdrag som skal utføres 4.1 Betydningen av at oppdragstaker kan nekte å utføre tilleggsarbeidet Dersom det på forhånd er avtalt at oppdragsgiver også kan pålegge andre oppgaver, kan dette tale for at det er en fortsettelse av samme kontraktsforhold. Er oppdraget som har karakter av innleie, betinget av oppdragstakers aksept etter oppdragsgivers bestilling, taler dette for at det foreligger et nytt kontraktsforhold. For at oppdraget skal kunne falle inn under entreprisekontrakten, bør dette etter mitt syn være av en slik art at det har en nær sammenheng med hovedoppdraget. Dersom oppdraget går ut på å levere og montere utstyr på en oljeinstallasjon, vil det være noe annet om vedkommende montør også blir bedt om å foreta oppdatering av et datasystem. Men kan situasjonen være en annen dersom vedkommende montør blir bedt om å være med å bruke 4.2 Omfanget av innleien Omfanget av ytelsen vil kunne være et moment i vurderingen. Dersom den delen som kan kalles innleie, utgjør en ikke ubetydelig del av det totale oppdraget mellom partene, taler dette for å anse det for et nytt kontraktsforhold. Hvor grensen For at oppdraget skal kunne falle inn under entreprisekontrakten, bør dette etter mitt syn være av en slik art at det har en nær sammenheng med hovedoppdraget. utstyret i startfasen sammen med oppdragsgivers eget personell? Hvem vil det være som har ansvaret derom utstyret blir ødelagt og det er montøren som ikke har fulgt oppdragsgivers ordre? 5 OPPSUMMERING Det er risiko for at innleiedelen blir ansett for å være en egen avtale ved siden av entreprisekontrakten. Grensen er uklar og vil kunne lede til kostbare tvister mellom partene. Ved å ta grep allerede ved kontraktsinngåelsen kan tvister unngås. Det bør tas med i kontrakten hvordan eventuelle ekstra oppdrag skal behandles. Hvem skal ha risikoen for arbeidet og hva skal i tilfelle betales? Husk å prise riktig i forhold til risikoen og resultatansvaret i oppdraget. Er det innleie, så bruk begrepet innleie og skriv kontrakten deretter. Å tro at ting ordner seg etter hvert og å ta ting når de dukker opp, lønner seg sjelden. NOTER: 1 Bla. Ot.prp. nr. 53 ( ) s. 3 (arbeidsrettslig), Ot.prp. nr. 70 ( ) s. 16 (arbeidsrettslig) og Ot.prp. nr. 84 ( ) s. 2. (skatterettslig) 2 Bla. RG 2004 s. 105 (Frostating, skattebetalingsloven 3), RG 2009 s (Eidsivating, arbeidsrett) 3 Skattebetalingsloven 4-1 (2) 4 Folketrygdloven 24-3 (3) 5 Dom av , saksnr TVI-STAV 8 Innleie- eller entreprisekontrakt har kontraktsaktørene tunga beint i munnen? Innleie- eller entreprisekontrakt har kontraktsaktørene tunga beint i munnen? 9

6 Begrensning av fireårsregelen ved innleie av arbeidskraft Av advokat Jeanette Bang Denne artikkelen setter fokus på fireårsreglen i forbindelse med innleie av arbeidskraft fra virksomhet som har til formål å drive med utleie. Fireårsregelen følger av arbeidsmiljøloven (3) som henviser til arbeidsmiljøloven 14-9 (5) om midlertidig ansettelse. Regelen har følgende ordlyd: Arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år etter første ledd bokstav a og b, skal anses som fast ansatt slik at reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse. Fireårsregelen har derfor som konsekvens at den innleide kan kreve fast ansettelse i innleiebedriften, og utgangspunktet for artikkelen er hvorvidt, og i tilfelle hvordan, innleiebedrifter kan avtale seg ut av fireårsregelen. DET RETTSLIGE UTGANGSPUNKTET Det er utgangspunktet i norsk rett at ansettelsesforhold skal være faste. Som unntak gjelder regler om midlertidig ansettelse og innleie. Disse Jeanette Bang er advokat i Svensson Nøkleby Advokatfirma ANS. Hun arbeider hovedsakelig med saker innen arbeidsrett, kontraktsrett, selskapsrett og dansk-norske rettsforhold. Jeanette er fra Danmark og har erfaring fra et dansk advokatkontor før hun kom til Norge. Hun har i tillegg utdannelse innen økonomi og ledelse. ansettelsesformene kan for eksempel benyttes når arbeidets karakter tilsier det, eller når det er snakk om et vikariat. Utleiebedriften er ofte vikar- eller bemanningsbyråer, men det kan også være virksomheter som overveiende beskjeftiger seg med utleie av arbeidskraft, og bare har en mindre egenproduksjon ved siden av. Fireårsregelen gjelder ikke innleie fra produksjonsvirksomheter som overveiende driver med egenproduksjon. Regelen bunner i et beskyttelseshensyn til den midlertidig ansatte arbeidstaker som gjennom fireårsregelen oppnår bedre stillingsvern via fast ansettelse i bedriften. Derved unngås det at arbeidstakeren blir gående på midlertidige kontrakter som fornyes fortløpende. Da midlertidig ansettelse og innleie ofte løser det samme midlertidige arbeidsbehovet, gjelder fireårsregelen også innleie, da man fra politisk ståsted har ønsket parallellitet mellom de to regelsett. Særlig har man ønsket å unngå omgåelse. KONSEKVENSEN AV FIREÅRSREGELEN Mens en midlertidig ansettelse bygger på en arbeidskontrakt mellom bedriften og arbeidstakeren vedrørende utførelse av arbeidsoppgaver i bedriften, bygger innleie på et trepartsforhold bestående av et vikar- eller bemanningsbyrå (utleiebedriften), oppdragsgiver (innleiebedriften) og arbeidstaker (den innleide). Bak avtaleforholdet mellom utleiebedriften og innleiebedriften ligger en kommersiell kontrakt, mens det mellom utleiebedriften og den innleide ligger en arbeidskontrakt. Den innleide er derfor enten midlertidig eller fast ansatt hos utleiebedriften, og det ligger derfor forskjellige beskyttelseshensyn bak de to ansettelsesformene. Fireårsregelen innebærer at den innleide etter å ha utført oppdrag hos innleiebedriften i mer enn fire sammenhengende år, har krav på fast ansettelse hos innleiebedriften. For den innleide betyr dette at vedkommende etter fire år har en valgrett mellom to arbeidsgivere. Benyttes denne valgretten, medfører regelen at den innleide kan kreve å skifte arbeidsgiver. Innleiebedriften tvinges derfor til å inngå et nytt ansettelsesforhold, og begrenses dermed i sin rett til selv å velge hvem man ønsker å ansette, og når man ønsker å ansette. Utleiebedriften risikerer å miste vedkommende arbeidstaker. Dette kan for den enkelte bedrift være inngripende, og så vel utleiebedriften som innleiebedriften kan derfor ha en felles interesse av å unngå å rammes av fireårsregelen. Dette kan resultere i at den innleide flyttes rundt innen utløpet av fireårsperioden, og for alle parter kan dette fremstå som uhensiktsmessig. For eksempel er det flere bedrifter som benytter seg av innleide ingeniører som jobber på prosjekter med varighet på ett eller flere år. Fireårsregelen kan da medføre at bedriften ikke kan benytte samme ingeniør til flere prosjekter. AVTALE MED TILLITSVALGTE OM BEGRENSNING AV FIREÅRSREGELEN Det finnes en måte å avtale seg ut av fireårsregelen på. Det følger av arbeidsmiljøloven annet ledd at; i virksomhet som er bundet av tariffavtale kan arbeidsgiver og tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder, inngå skriftlig avtale om tidsbegrenset innleie uten hinder av det som er bestemt i første ledd. Arbeidsgiver og tillitsvalgte kan altså avtale at fireårsregelen ikke skal gjelde, eller at den skal Arbeidsgiver og tillitsrepresenter kan altså avtale at fireårsregelen ikke skal gjelde, eller at den skal gjelde i begrenset omfang. 10 Begrensning av fireårsregelen ved innleie av arbeidskraft Begrensning av fireårsregelen ved innleie av arbeidskraft 11

7 gjelde i begrenset omfang. Kravene til en slik avtale er at innleiebedriften er bundet av en tariffavtale på det tidspunkt avtalen inngås, og at avtalen inngås med tillitsvalgte som representerer mer enn 50 % av de fast ansatte innenfor den kategori av medarbeidere som innleien gjelder. Det politiske motiv bak bestemmelsen er at de respektive parter har gode forutsetninger for å vurdere og balansere arbeidsgivers og arbeidstakers interesser når en sektor har spesielle behov. Avtaleadgangen bidrar derfor til at partene kan avtale en ordning som er tilpasset den enkelte bedrift. Spørsmålet er da om det finnes en løsning for de bedrifter som ikke er omfattet av en tariffavtale. Eller sagt på annen måte: Hva skal til for å oppnå en tariffavtale dersom man ikke allerede har inngått en slik og for eksempel ikke er organisert? I henhold til arbeidstvistloven 1 defineres en tariffavtale som en avtale mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold. På arbeidstakersiden er det derfor kun fagforeninger som kan inngå slike avtaler. I henhold til samme bestemmelse i arbeidstvistloven er fagforening definert som enhver sammenslutning av arbeidstakere eller av arbeidstakeres foreninger som har til formål å vareta arbeidstakernes interesser overfor deres arbeidsgivere. Ut fra ordlyden vil en sammenslutning av arbeidstakere i en bedrift, som har til formål å ivareta arbeidstakernes interesser, kunne utgjøre en fagforening. Tradisjonelt har arbeidsretten i sin praksis godtatt små, løst organiserte og kortvarige grupper av arbeidstakere som en fagforening. Spørsmålet er derfor om dette åpner for at bedriften kan inngå en tariffavtale med arbeidstakerne (samlet definert som en fagforening), og at arbeidstakerne i denne forbindelse utpeker en representant for først å underskrive tariffavtalen og deretter inngå avtale om tilsidesettelse av fireårsreglene. Arbeidsretten har i en dom fra 2011 uttalt at selv om lovens definisjon av en fagforening omfatter enhver sammenslutning med det formål å ivareta arbeidstakernes interesser overfor arbeidsgiver, må det stilles visse krav til sammenslutningens struktur og stabilitet for at den skal kunne anses som en forening. Gode grunner taler derfor for at en slik løsning kan anvendes, men vi må dog understreke den usikkerhet som ligger i arbeidsrettens praksis fra 2011, som kan få innflytelse på realiteten bak en slik tariffavtale. Vil du vite mer om dette temaet, er du velkommen til å ta kontakt. Innleiebedriften tvinges derfor til å inngå et nytt ansettelsesforhold, og begrenses dermed i sin rett til selv å velge hvem man ønsker å ansette, og når man ønsker å ansette. 12 Begrensning av fireårsregelen ved innleie av arbeidskraft Begrensning av fireårsregelen ved innleie av arbeidskraft 13

8 Innleie av arbeidskraft tilknytningsformer Av advokat Per Harald Gjerstad Arbeidsmiljøloven har som den klare hovedregel i 14-9 at en arbeidstaker skal tilbys fast ansettelse. AML 14-9 lister imidlertid opp en rekke unntak og gir adgang til midlertidig ansettelse når arbeidets karakter tilsier det og arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten. Unntakene som gir adgang til innleie av arbeidskraft, har blitt mange og ulikartede, og en rekke virksomheter er kreative. En virksomhet kan ansette en arbeidstaker midlertidig etter 14-9 når vilkårene der er til stede. Det kan skje en ansettelse på åremål etter Per Harald Gjerstad har vært partner i Advokatfirma NORDIA siden januar 2010 og managing partner fra juli Han ble advokat i 1990 og har en tysk juridisk magistergrad i EU-rett fra Universitetet i München fra 1993 med en avhandling om Statsmonopoler. Gjerstad har en omfattende prosedyreerfaring for domstolene. I det daglige arbeider han innenfor et bredt forretningsjuridisk fagområde, hvor arbeidsrett er ett av hovedområdene. Han er medlem i Arbeidsrettsgruppen i Eurojuris. En virksomhet kan kjøpe tjenester og derved slippe arbeidsgiveransvaret. Man kan inngå avtale i form av innleie fra vikarbyrå og bemanningsselskap, jf og Man kan bruke en underentreprenør. Man kan benytte selvstendig næringsdrivende. Man kan etablere et datterselskap, innenlands eller utenlands, og ansette nye der, eller flytte ansatte over dit, og deretter kjøpe tjenester derfra, eller flytte produksjonen dit. Reglene om åremål finnes i Åremålsansettelse vil normalt kun være mulig for øverste leder i en virksomhet. Virkningene av brudd på 14-9 og er at retten etter påstand fra arbeidstaker skal avsi dom for at det foreligger et fast ansettelsesforhold. Er vilkårene i 14-9 om midlertidig ansettelse oppfylt, åpner AML også for innleie av arbeidstaker fra virksomheter som har til formål å drive utleie. Foreligger det imidlertid brudd på bestemmelsene i 14-12, vil en innleid arbeidstaker kunne få dom for fast ansettelse hos innleier jf Ønsker man å leie inn arbeidstaker fra en virksomhet som ikke har til formål å drive utleie av arbeidskraft, vil det etter være tillatt når den innleide arbeidstaker er fast ansatt hos utleier. For at en virksomhet skal sies ikke å ha til formål å drive utleie av arbeidskraft, er det et vilkår at utleie skjer innenfor de samme fagområder som utgjør utleiers hovedbeskjeftigelse, i tillegg må utleie ikke representere mer enn 50 % av de fast ansatte hos utleier. Som et alternativ til å drive virksomheten i egen regi fra Norge, kan man også velge å flytte deler av virksomheten til utlandet, til et utenlandsk registrert selskap. Eksempler på det siste er at en virksomhet flytter produksjonen ut av landet og etablerer seg med et eget kontor og datterselskap utenlands. Rekruttering av arbeidskraft fra utlandet eller utflytting av produksjonen vil være alternative strategier for å møte utfordringene med høye lønninger og dyr produksjon i Norge, eller som følge av mangel på kvalifisert arbeidskraft, særlig i strøk av Norge hvor det er få eller ingen kvalifiserte søkere til ledige stillinger. Et eksempel på det siste er at Norden i I de bransjene hvor det foreligger forskrifter om allmenngjøring av tariffavtaler, vil minstekravene til lønns- og arbeidsvilkår også gjelde for arbeidstakere som er innleid fra utenlandsk bemanningsselskap eller ansatt hos en utenlandsk underleverandør 14 Innleie av arbeidskraft tilknytningsformer Innleie av arbeidskraft tilknytningsformer 15

9 flere tiår har vært et felles arbeidsmarked for leger, jf. Lov om lægers rettigheter og plikter av 29. april 1927, som i 1960 fikk en endring i 1. Der het det at rett til å utøve lægevirksomhet og kalle seg læge, har den som fast eller midlertidig innehar stilling som offentlig læge i finsk eller svensk lægedistrikt som grenser til Norge. Dette gjelder bare utøvelse av lægevirksomhet i tilgrensende norsk lægedistrikt. Innleid arbeidskraft vil være omfattet av ulike regelverk avhengig av om den leies inn fra et norsk eller utenlandsk bemanningsselskap. Ved innleie fra et norsk selskap vil de utenlandske arbeidstakerne være ansatt i dette selskapet med norske lønns- og arbeidsvilkår. Ved innleie fra et bemanningsselskap som er hjemmehørende i utlandet, vil arbeidstakerne være ansatt i selskapet i sitt hjemland. Lønnsvilkår vil da følge hjemlandets regler når de innleide arbeidstakerne utfører arbeid i Norge. Det samme gjelder for arbeidstakere som er ansatt hos en utenlandsk underleverandør. Arbeidsgiver eller den som får arbeid utført her i riket, plikter imidlertid å påse at arbeidstaker har gyldig arbeidstillatelse. Bruk av arbeidstakere uten gyldige tillatelser kan medføre straffeansvar, jf. utlendingslovens 47, annet ledd bokstav a. I de bransjene hvor det foreligger forskrifter om allmenngjøring av tariffavtaler, vil imidlertid minstekravene til lønns- og arbeidsvilkår også gjelde for arbeidstakere som er innleid fra utenlandsk bemanningsselskap eller ansatt hos en utenlandsk underleverandør. I industrien tilsier anslag (Åsmund Arup Seip, Jakten på kompetanse. Fafo-rapport 12, 2007) at flesteparten, rundt 61 % av de utenlandske arbeidstakerne, var innleid, 34 % var fast ansatt, mens 5 % var midlertidig ansatt. Antallet utenlandske arbeidstakere med disse tilknytningsformene ble anslått til å utgjøre mellom og personer, dvs. 7 9 % av arbeidstakerne i Norsk Industris medlemsbedrifter. Bruk av utenlandsk arbeidskraft gjennom underentrepriser er ikke tatt med i disse anslagene. I landbruket og fiskerinæringen og i hotell- og restaurantnæringen er ansettelser den vanligste tilknytningsformen ved rekruttering av utenlandsk arbeidskraft. Lønns- og prisnivået i de fleste EU-landene er betydelig lavere enn i Norge. Kostnaden ved å benytte utenlandsk arbeidskraft vil derfor kunne variere betydelig med hvilken tilknytningsform som benyttes. Tilknytningsform er derfor et tilleggsmoment når virksomheter skal hente inn utenlandsk arbeidskraft. Virksomheten som leier inn arbeidskraft, må være oppmerksom på at man kan bli solidarisk ansvarlig for utleierfirmaets plikt til å betale forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift i Norge. Ved utleie av arbeidskraft er regelen at utleier stiller arbeidskraft til disposisjon for innleier. 16 Innleie av arbeidskraft tilknytningsformer Innleie av arbeidskraft tilknytningsformer 17

10 Arbeidet utføres under kontroll og ledelse av innleier. Utleier påtar seg derved ikke noe resultatansvar for det utførte arbeidet. I slike tilfeller fastslår skattebetalingsloven at innleier er solidarisk ansvarlig med utleier for at utleier betaler lovbestemt forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift tilknyttet lønnen til de personer som har vært innleid. Solidaransvaret gjelder uavhengig av om utleierfirmaet er norsk eller utenlandsk, men risikoen er naturlig nok større for at innleier blir sittende med regningen der utleier er et utenlandsk firma. Solidaransvaret kan også komme til anvendelse der en person leier ut sin egen arbeidskraft, enten gjennom et enkeltpersonforetak eller foretak med en annen selskapsform. I disse tilfellene må det gjøres en konkret vurdering av tilknytningsformen. Der denne har tilstrekkelige likhetstrekk med et ordinært ansettelsesforhold, vil solidaransvaret kunne påberopes av skattemyndighetene. I vurderingen er det av betydning om oppdragstaker har hatt flere enn én oppdragsgiver, om han har arbeidet fra eget kontor eller hos oppdragsgiver, om han har resultatansvar for arbeidet, og hvor lenge oppdraget har vart. I tilfeller der et konsulentoppdrag har hatt lang varighet, konsulenten har sittet på oppdragsgivers kontor og brukt hans maskiner/utstyr, og ikke hatt oppdrag for andre, vil oppdragsgiver løpe risiko for at solidaransvaret blir påberopt. Utleier og innleier kan seg imellom avtale hvem av dem som skal forestå det praktiske rundt oppfyllelsen av arbeidsgiveransvaret, men en slik avtale fritar ikke den andre for ansvar overfor det offentlige. Fritak fra arbeidsgiveransvaret kan kun innvilges av skatteoppkreveren etter søknad, jf. skattebetalingsloven 4-1 nr. 2. Fritak fra solidaransvaret gis for leieavtalens eller kontraktens varighet, men maksimalt for ett år. Ved avtaler som varer ut over ett år, må det søkes om forlengelse innen utløpet av fritaksperioden. Det gis ikke fritak med tilbakevirkende kraft. Et godt råd er derfor at innleier i avtalen med utleierfirmaet krever regulert reglene om solidaransvar og tar inn en forpliktelse for utleier til løpende å sende over dokumentasjon på at forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift er betalt før arbeidsleien betales, dersom man ikke søker skatteoppkreveren om fritak fra arbeidsgiveransvaret etter skattebetalingslovens 4-1 nr. 2. Selvstendig næringsdrivende omfattes ikke av allmenngjøring og kan prise tjenestene sine fritt, også i bransjer hvor tariffavtaler er allmenngjort. Det åpner muligheter som ennå ikke synes å ha blitt oppdaget, eller særlig utnyttet, både hva gjelder timepriser og arbeidstid. Selvstendig næringsdrivende omfattes ikke av allmenngjøring og kan prise tjenestene sine fritt, også i bransjer hvor tariffavtaler er allmenngjort. Det åpner muligheter som ennå ikke synes å ha blitt oppdaget, eller særlig utnyttet, både hva gjelder timepriser og arbeidstid 18 Innleie av arbeidskraft tilknytningsformer Innleie av arbeidskraft tilknytningsformer 19

11 Innleie av arbeidskraft skatte- og avgiftsmessige forhold Av advokat Ellen Beate Lunde Av advokat Jan-Kjetil Brekken Advokat Ellen Beate Lunde er ansatt i Advokatfirmaet Alver AS på Lillehammer. Hun ble advokat i 2007, og arbeider hovedsakelig med fagområdene skatterett, selskapsrett, arv- og skifterett samt fast eiendoms rettsforhold. Advokat Jan-Kjetil Brekken er partner i Advokatfirmaet Alver AS på Lillehammer. Han arbeider hovedsakelig innen fagområdene arbeidsrett, bygg- og entrepriserett, fast eiendoms rettsforhold, kontraktsrett og selskapsrett. 1. INNLEDNING Innleie av arbeidskraft er utbredt, men det er flere forhold virksomheter som vurderer innleie, bør være klar over for å unngå solidaransvar for utleiers manglende betaling av skatter og avgifter. Fokuset for artikkelen er arbeidsinnleiers skatteog avgiftsmessige situasjon. Vi vil påpeke enkelte forhold av betydning i denne sammenhengen. Innleie står i motsetning til ansettelse eller oppdragsavtaler (entreprise), og det er særlig i forhold til skatte- og avgiftsmessige forhold viktig å avklare om det i realiteten foreligger arbeidsinnleie, ansettelse eller entreprise. 2. ADGANG TIL INNLEIE AV ARBEIDSKRAFT Innleie av arbeidskraft fra bemanningsforetak (vikarbyråer) er kun tillatt i samme utstrekning som adgangen til midlertidig ansettelse. Det er derfor viktig å avklare om vilkårene i arbeidsmiljøloven (1) er oppfylt. I virksomheter som er bundet av tariffavtale, kan arbeidsgiver og tillitsvalgte, som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder, inngå skriftlig avtale om at tidsbegrenset innleie kan skje uten de hindringer når vilkårene er oppfylt. Innleie fra produksjonsbedrifter er tillatt når den innleide arbeidstakeren er fast ansatt hos utleier etter nærmere angitte regler. For virksomheter som har adgang til å velge innleie av arbeidskraft, vil det kunne være gunstig å benytte innleid arbeidskraft fremfor å ansette. 20 Innleie av arbeidskraft skatte- og avgiftsmessige forhold Innleie av arbeidskraft skatte- og avgiftsmessige forhold 21

12 Når innleie i slike tilfeller overstiger 10 prosent av de tilsatte hos innleier, likevel ikke færre enn tre personer, eller som har en varighet ut over ett år, skal det inngås avtale med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder. Bestemmelsen gjelder ikke innenfor samme konsern. Etter krav fra tillitsvalgte som representerer den arbeidstakerkategori innleien gjelder, skal arbeidsgiver dokumentere at vilkårene for innleie fra produksjonsbedrifter foreligger. 3. INNLEIE AV ARBEIDSKRAFT For virksomheter som har adgang til å velge innleie av arbeidskraft, vil det kunne være gunstig å benytte seg av innleid arbeidskraft fremfor å ansette. Ved leie av arbeidskraft er det i utgangspunktet arbeidsgiveren som har ansvaret for å oppfylle alle forpliktelsene overfor norske skattemyndigheter, men innleier er også solidarisk ansvarlig overfor skatteoppkreveren. Ansvaret innebærer blant annet rapportering av egne ansatte, betaling av arbeidsgiveravgift, samt skattetrekk for de innleide arbeidstakerne. Reglene for leie av arbeidskraft gjelder imidlertid ikke ved entreprise, slik at det er viktig at det fremgår av avtalen om den gjelder leie av arbeidskraft eller (under)entreprise. 4. ANSVAR FOR SKATTE- OG AVGIFTSKRAV VED INNLEIE AV ARBEIDSKRAFT Utgangspunktet er at utleieren er arbeidsgiver for de(n) utleide arbeidstaker. Dersom arbeidsgiver/utleier ikke oppfyller sine forpliktelser, vil det imidlertid kunne bli et problem for oppdragsgiver/innleier, fordi oppdragsgiver fra første dag anses som medansvarlig for ubetalte skatter og avgifter. I de tilfeller hvor det er lovlig å leie arbeidskraft fremfor å ansette, er det derfor viktig at avtalen mellom utleier og innleier er utformet slik at arbeidstaker(ne) faktisk er innleid og ikke reelt sett anses som ansatte hos innleier. Årsaken er at det ikke nødvendigvis er den formelle avtalen som er avgjørende ved vurderingen av om en arbeidstaker er å anse som ansatt eller innleid Innleier og utleier er solidarisk ansvarlige for betaling av de innleide arbeidstakernes skatter og avgifter. eller om det foreligger et entrepriseforhold. Skattemyndighetene avgjør dette etter en samlet helhetsvurdering. Dersom følgende kriterier er oppfylt, har skattemyndighetene i praksis lagt til grunn at det er innleid arbeidskraft: - innleier har ledelsen av arbeidet, - innleier har ansvar for eller bærer risikoen for arbeidsresultatet, - innleier disponerer og har ansvaret for arbeidsplassen der arbeidet utføres, - det er fastsatt timepris eller timeavhengig pris, - innleiers materialer og verktøy benyttes under oppdraget, og - utleier ikke ensidig bestemmer antall arbeidstakere og deres kvalifikasjoner. Siden skattemyndighetene foretar en konkret vurdering av avtaleforholdet, er det svært viktig at avtalen er formulert slik at partene faktisk oppnår formålet med avtalen, enten det er ansettelse, (under)entreprise eller innleie av arbeidskraft. Ved arbeidsutleie vil den utenlandske arbeidsgiveren mellom partene ha det formelle ansvaret for å oppfylle alle forpliktelser overfor norske skattemyndigheter, som rapportering av egne ansatte, betaling av arbeidsgiveravgift, skattetrekk og lønnsinnberetning for de innleide arbeidstakerne. Det er spesielt viktig å være oppmerksom på at innleie av arbeidskraft i seg selv medfører at også innleier vil være solidarisk ansvarlig overfor skattemyndighetene for betaling av de innleide arbeidstakernes skatter og avgifter. Ansvaret følger av skattebetalingsloven 4-1, og gjelder enten utleier er et norsk eller et utenlandsk selskap. Tilsvarende gjelder også ansvaret både når det er et selskap som leier ut arbeidskraft, og når en selvstendig næringsdrivende leier ut seg selv. Dersom det leies inn arbeidstakere fra et selskap som det viser seg å være vanskelig å få inndrevet forskuddsskatt og arbeidsgiveravgift fra, vil skattemyndighetene på bakgrunn av solidaransvaret kunne kreve forskuddsskatten fra selskapet som benytter innleid arbeidskraft. Ved innleie av mange arbeidstakere vil det kunne dreie seg om betydelige beløp. Problemstillingen er særlig aktuell når arbeidstakere leies inn fra utenlandske selskaper. I tilfeller hvor man som oppdragsgiver er usikker på hvordan utleier forholder seg til trekkplikten mv., kan det være fornuftig å innta en klausul i avtalen om at utleier fortløpende dokumenterer betaling av forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift. En slik avtale vil være bindende mellom partene, men sikrer imidlertid ikke fritak for ansvar overfor det offentlige. 22 Innleie av arbeidskraft skatte- og avgiftsmessige forhold Innleie av arbeidskraft skatte- og avgiftsmessige forhold 23

13 Innleier bør avtale at utleier er ansvarlig for de innleide arbeidstakernes skatter og avgifter, og søke skatteoppkreveren om fritak for solidaransvaret. Den eneste måten å sikre seg mot ansvar overfor det offentlige, er at innleier søker skatteoppkreveren (kommunekassereren) om å bli fritatt for solidaransvaret. Vanligvis innrømmes det fritak når partene fremlegger skriftlig avtale som uttrykkelig har regulert hvem av dem som skal utføre de nevnte plikter. Avtalen bør sendes inn snarest etter avtaleinngåelsen, og fortrinnsvis før arbeidet påbegynnes. I enkelte tilfeller vil skatteoppkreveren kreve bankgaranti eller sikkerhetsstillelse. Ved innleie fra bemanningsforetak som er registrert i Arbeidstilsynets register, gis det normalt generelt fritak. 5. HVA RISIKERER INNLEIER Å BLI ANSVARLIG FOR? Solidaransvaret omfatter i utgangspunktet alle plikter og alt ansvar som følger av skattebetalingsloven. Særlig sentralt for ansvaret er plikten til å innberette og betale forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift for arbeidstakerne. Skatteplikten i forbindelse med arbeidsleie er regulert i skatteloven 2-3 (2). Ansvaret inntrer fra arbeidets oppstart, og det vil raskt utgjøre relativt store beløp. Når det gjelder utenlandske arbeidstakere som stilles til rådighet for andre (utleies) for å utføre arbeid i Norge, er det verdt å merke seg at de vil bli skattepliktig til Norge fra første dag. Dette gjelder også om oppholdet er av kortvarig karakter (mindre enn 183 dager), og selv om arbeidstakerens lønn ikke utbetales direkte fra norske kilder. Med stilles til rådighet for andre menes at en utleier stiller arbeidstakere til disposisjon for å utføre arbeid i en annens (oppdragsgivers) virksomhet, og at utleieren ikke har ansvar for, og heller ikke bærer risikoen for, arbeidsresultatet. Skatteavtalen vil ikke begrense beskatningsretten som Norge har etter intern 24 Innleie av arbeidskraft skatte- og avgiftsmessige forhold Innleie av arbeidskraft skatte- og avgiftsmessige forhold 25

14 rett. Dette følger ikke uttrykkelig av alle avtaler, men forholdet blir praktisert slik uansett. En utenlandsk arbeidstaker som stilles til rådighet for andre (utleies) for å utføre arbeid innen riket, blir dermed skattepliktig til Norge fra første dag. Det skal i utgangspunktet betales arbeidsgiveravgift for alle arbeidstakere som arbeider i Norge, selv om de er bosatt i utlandet, og uavhengig av om arbeidstakeren er medlem av Folketrygden eller skattepliktig til Norge. Dersom det kan dokumenteres at det betales en avgift til hjemlandet tilsvarende arbeidsgiveravgiften av de samme lønnsutbetalingene, kan det søkes om ettergivelse/nedsettelse. Merk også at utenlandske arbeidstakere umiddelbart må rapporteres/innmeldes på et eget skjema hos Sentralskattekontoret for Utenlandssaker. 6. MERVERDIAVGIFT Selv om utenlandske næringsdrivende ikke vil være avgiftspliktig til Norge for arbeidsutleie til norske kjøpere, vil arbeidsinnleie være merverdiavgiftspliktig for innleier. Årsaken er at arbeidsinnleie anses som fjernlevering av tjeneste. Med fjernlevering forstås tilfeller hvor utførelsen eller leveringen av tjenesten etter tjenestens art ikke, eller vanskelig, kan knyttes til et bestemt sted. Leie av arbeidskraft vil være en tjeneste som kan fjernleveres, og utenlandske næringsdrivende som leier ut arbeidskraft til Norge, blir derfor ikke merverdiavgiftspliktig til Norge. Ved innleie av arbeidskraft fra utlandet skal (næringsdrivende) mottaker hjemmehørende i Norge beregne og betale merverdiavgift på tjenesten slik som angitt ovenfor. Derimot skal ikke virksomhet registrert i Norge betale merverdiavgift ved utleie av arbeidskraft til næringsdrivende mottaker hjemmehørende i utlandet. Tilsvarende gjelder for offentlig virksomhet, samt mottakere hjemmehørende på Svalbard og Jan Mayen. Advokatfirmaet Storø i Narvik og Advokatfirmaet Eurojuris Harstad har sammen dannet Advokatfellesskapet Eurojuris Nord. Vi har forenet vår kompetanse og våre krefter for å være best mulig rustet til å håndtere dagens og fremtidens utfordringer. Sammen med vår lokalkunnskap, gjør dette oss enda bedre i stand til å finne de beste løsningene for våre kunder. Fellesskapet har til sammen 8 advokater, og vil være ett av de aller største advokatmiljøene i Nord-Norge. Våre kunder vil ha tilgang på vår samlede kompetanse og kapasitet, noe som vil gjøre oss bedre i stand til å håndtere store og krevende oppdrag. Dette vil gjøre oss sterkere i konkurransen med de større advokatfirmaene i Sør-Norge, spesielt når det gjelder oppdrag for næringslivet. Narvik og Harstad ligger i Nord-Norges mest folkerike område. Næringslivet i begge byene er inne i en spennende utvikling, og kommende investeringer vil gjøre reiseveien mellom oss kortere. Vi tror at samarbeid byene i mellom er den rette veien å gå, og at det vil åpne nye muligheter for både oss og våre kunder. Velkommen til oss: Harstad: / harstad@eurojuris.no Narvik: / narvik@eurojuris.no 26 Innleie av arbeidskraft skatte- og avgiftsmessige forhold 27

15 Deltakende firmaer Advokatfirmaet Eurojuris Harstad AS Asbjørn Selsbanesgate 2, 2. etasje Postboks Harstad Telefon Faks E-post: Advokatfirma Storø AS Dronningensgt. 43 Postboks Narvik Telefon Faks E-post: Advokatfirmaet Holm og Benson ANS Sjøgaten 27 Postboks Bodø Telefon Faks E-post: ADNOR Advokat Dronningens gate 9 Postboks 281 Sentrum 7402 Trondheim Telefon Faks E-post: advokat@adnor.no Larhammer Aarseth Advokatfirma AS Torget 2 Postboks Molde Telefon Faks E-post: molde@eurojuris.no Advokatfirmaet Tollefsen Parkveien 5 Postboks Sogndal Telefon Faks E-post: post@advokat-tollefsen.no Advokatfirmaet Stiegler ANS Chr. Michelsensgate 2a Postboks 1124 Sentrum 5809 Bergen Telefon Faks E-post: bergen@eurojuris.no Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund AS Haraldsgata 90 Postboks Haugesund Telefon Faks E-post: haugesund@eurojuris.no ProJure Advokatfirma DA N. Holmegt. 30 Postboks Stavanger Telefon Faks E-post: stavanger@projure.no Advokatfirma Tofte DA Vestre Strangt Postboks Kristiansand Telefon Faks E-post: post@advtofte.no Advokatfirmaet Alver AS Storgt 106 Postboks Lillehammer Telefon Faks E-post: firmapost@alver.as Advokatfirmaet Nordia DA Olav V s gate 6 Postboks 1807 Vika 0123 Oslo Telefon Faks E-post: oslo@nordialaw.com Svensson Nøkleby Advokatfirma ANS Nedre Storgate 15/17 Postboks 294 Bragernes 3001 Drammen Telefon Faks E-post: drammen@eurojuris.no Advokatfirmaet Frøstrup Løitegaard DA Storgata 136 Postboks Porsgrunn Telefon Faks E-post: firmapost@lov.as Returadresse: Eurojuris Norge AS Postboks 294 Bragernes, 3001 Drammen Foto: Dreamstime - Produksjon: