Tilbakekall av tillatelser til å yte investeringstjenester

Transkript

1 Terra Markets AS Postboks 2349, Solli 0201 OSLO SAKSBEHANDLER: Roy V. Halvorsen VÅR REFERANSE: 11/5884 DERES REFERANSE: DIR.TLF: ARKIVKODE: Tilbakekall av tillatelser til å yte investeringstjenester 1. Innledning Finanstilsynet gjennomførte stedlig tilsyn i Terra Markets AS (Foretaket) 22. juni Under tilsynet ble det ført samtaler med konstituert CEO Lise Vedde-Fjærestad, CFO Henrik Betsgren, head of compliance Baste Larsen, risk manager Lene Kristiansen, risk manager konsern Renate Haugen og styreformann Audun Bø (deler av tilsynet). Fra Finanstilsynet deltok seniorrådgiver Elise Ødegård, spesialrådgiver Marte Voie Opland, tilsynsrådgiver Jøran Nygaard, tilsynsrådgiver Roy V. Halvorsen og seniorrådgiver Anne Marie Hosfeld. Foretaket fikk (under det tidligere navnet Orion Securities AS) 1. november 2007 tillatelse til å yte investeringstjenestene 1, 2, 3, 4, 5 og 6 som nevnt i verdipapirhandelloven (vphl.) 2-1 (1), samt de tilknyttede tjenestene 1, 2, 3, 4, 5 og 6 som nevnt i vphl. 2-1 (2). Foretaket hadde tidligere, fra 4. januar 2000, hatt tillatelser til å yte investeringstjenester etter tidligere verdipapirhandellov. Foretaket ble kjøpt av Terra-Gruppen AS primo 2009, og opplyste på tidspunktet for det stedlige tilsynet at det drev virksomhet innen megling og analyse, samt strategisk/finansiell rådgivning og tilrettelegging, primært knyttet til egenkapitalinstrumenter. På tidspunktet for det stedlige tilsynet var det 74 ansatte i Foretaket; hvorav 25 innen megling og market making, 21 innen analyse, 8 innen corporate finance og 20 innen administrasjon og kontroll. Foretaket hadde på tidspunktet for det stedlige tilsynet hovedkontor i Oslo og filial i Litauen. I tillegg hadde Foretaket på tilsynstidspunktet rundt 70 tilknyttede agenter. Foretaket mottok foreløpig rapport (Varselet) med varsel om tilbakekall av tillatelser i brev av 25. januar 2012, og avga sine kommentarer til dette (Tilsvaret) i brev av 1. mars Det har også vært avholdt møter mellom Finanstilsynet og Foretaket og dets eiere etter at Varselet ble mottatt. 2. Organisering, styring og kontroll; compliancefunksjonen 2.1. Rettslig utgangspunkt Foretaket plikter å ha en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon med nødvendig autoritet, ekspertise og ressurser til - gjennom løpende kontroll, regelmessige vurderinger og iverksetting av eventuelle tiltak - å sikre at Foretaket oppfyller sine forpliktelser etter verdipapirhandelloven og forskrifter, jf. vphl. 9-11, jf. verdipapirforskriften (vpf.) 9-8.

2 FINANSTILSYNET SIDE 2 AV Bakgrunn Finanstilsynet stilte i Varselet spørsmål om compliancefunksjonens ressurssituasjon og evne til å sikre forankring, og løpende effektiv kontroll med etterlevelse, av internt og eksternt regelverk. Finanstilsynet viste i denne forbindelse til forhold, som omtalt senere, knyttet til Foretakets virksomhet på meglerbordet, Foretakets vedvarende problemer med lydopptakssystemet og Foretakets mangelfulle kontroll med sitt agentnett. Foretaket skrev i Tilsvaret at "Når det gjelder ressurssituasjonen, mener styret at denne har vært tilstrekkelig [ ] Det erkjennes også at compliance, selv om ressursene var tilstrekkelige, kunne hatt bedre kompetanse, men det vises likevel til at de forhold Finanstilsynet har adressert i all hovedsak også er avdekket av selskapets interne compliancefunksjon". Foretaket beskrev i Tilsvaret et dårlig samarbeidsklima mellom complianceansvarlig og daglig leder, med svak gjennomslagskraft for compliance både under opprinnelig daglig leder (primo ultimo 2010) og under påfølgende konstituert daglig leder (ultimo medio 2011). Foretaket har opplyst at ny complianceansvarlig er ansatt per 1. februar Finanstilsynets merknader Det er Finanstilsynets konklusjon at Foretaket over en lang periode ikke har hatt en effektiv og uavhengig compliancefunksjon, jf. vpf Det vises til det som er omtalt senere, hvor det konstateres svikt på sentrale områder. Som omtalt senere, har dette også en side mot ledelses- og styreansvar. 3. Organisering, styring og kontroll; intern rapportering 3.1. Rettslig utgangspunkt Det følger av vpf. 9-7 (1) bokstav (e) at verdipapirforetak skal ha et effektivt system for rapportering og formidling av relevant informasjon innad i foretaket. Videre følger av bestemmelsens bokstav (c) at foretaket skal ha interne kontrollrutiner som sikrer at foretakets interne rutiner overholdes på alle nivåer i foretaket. Hensiktsmessig intern rapportering er også en viktig forutsetning for compliancefunksjonens effektivitet. Med hensiktsmessig intern rapportering menes her rapportering hvor man har tilpasset rapporteringslinjer, detaljnivå og hyppighet til virksomhetens art, omfang og kompleksitet. Dette vil for det første være nødvendig for å gi ledelsen og styret et regelmessig overordnet bilde over situasjonen i Foretaket på det området compliance har ansvaret for. For det annet vil rapportene gi grunnlag for eventuelt å iverksette nødvendige tiltak fra overordnet nivå - som kan omfatte både akutte ad hoc-inngrep, og mer planmessig og langsiktig arbeid innenfor compliance. Rapportering er også et viktig bidrag til å skape notoritet internt, og eksternt overfor Finanstilsynet, over hvilket arbeid som faktisk er utført av compliance Bakgrunn Foretakets månedlige compliancerapporter gikk (etter mai 2010) kun til daglig leder, og ikke til styret. Foretakets complianceansvarlig har hele tiden utarbeidet både de månedlige compliancerapportene til daglig leder og de kvartalsvise risikorapportene til styret. Foretaket opplyste at rapporteringspraksis nå er endret slik at månedlige compliancerapporter (fra september 2011) igjen går direkte til styret. Foretaket kommenterte at "den midlertidige praksis selskapet fulgte [ ] kan gi grunnlag for sviktende rapportering til styret [ ] ved at styret ikke får informasjon det anser som sentral, men hvor compliance har ansett informasjonen som mindre sentral. Det at compliance ikke møter i styret selv er heller ikke hensiktsmessig. Eventuell uenighet mellom compliance og administrerende direktør vil ved en slik praksis enten ikke komme frem, eller den blir ensidig presentert av den ene part Finanstilsynets merknader Slik Finanstilsynet vurderer det, er det ikke samsvar mellom den rapporteringslinje som er angitt i complianceinstruksen og den rapportering som finner sted i praksis. I complianceinstruksen heter det at "Det skal kvartalsvis avgis skriftlig rapport fra Compliance avdelingen til selskapets administrerende direktør

3 FINANSTILSYNET SIDE 3 AV 19 og selskapets styre, kopi Risk Manager konsern". Slik Finanstilsynet oppfatter praksis, mottok styret som organ per tilsynstidspunkt ingen egen compliancerapport. Finanstilsynet ser alvorlig på dette, og på at Foretaket ikke har fulgt sin egen instruks på området. Finanstilsynet tar til etterretning at det er Foretakets complianceansvarlig som har utarbeidet både compliance- og risikostyringsrapportene. Finanstilsynet påpeker imidlertid at flere sentrale forhold som er omtalt i compliancerapporter ikke er videreført og inntatt i risikorapporter til styret. Finanstilsynet er samtidig kritisk til at styret som organ ikke har etterspurt compliancerapporter i samsvar med instruks fastsatt av styret, eller stilt spørsmål ved de "tynne" rapportene om complianceområdet som var tatt inn i risikorapportene. Etter Finanstilsynets vurdering, har Foretaket gjennom sin rapporteringspraksis fra mai 2010 til september 2011 bidratt til at relevant informasjon ikke er forelagt styret, og at Foretakets rapportering dermed har vært i strid med vpf. 9-7 (1) bokstav (e). 4. Organisering, styring og kontroll; tilknyttede agenter 4.1. Rettslig utgangspunkt Det følger av vphl (2) at Foretaket er ansvarlig for all virksomhet som en tilknyttet agent forestår på Foretakets vegne, at Foretaket skal påse at det overholder sine lovpålagte plikter ved bruk av agent og at Foretaket skal påse at agenten alltid opplyser om agentforholdet ved kontakt med kunder eller potensielle kunder. Verdipapirforetak som benytter tilknyttede agenter må organiseres slik at det tas høyde for de særlige risikoelementer som følger av å knytte til seg agenter. Foretaket må ha tilstrekkelige systemer, ressurser og kompetanse til å kunne føre effektiv kontroll med at agentene overholder verdipapirhandellovens krav og foretakets interne retningslinjer og rutiner Bakgrunn Agentavtalene med Foretakets rundt 70 tilknyttede agenter (sparebanker i Terra-systemet) ble i all hovedsak inngått primo Foretakets complianceansvarlig tok opp mangelfull dokumentasjon fra agentnettet i tre compliancerapporter (i juni, august og november 2010), uten at compliance gjentok eller beskrev dette i risikorapporter til styret eller på annen måte informerte styret i Som omtalt senere, har dette også en side mot ledelsens og styrets kontrollansvar. Foretaket påpeker selv i Tilsvaret at det var "Head of Compliance som utarbeidet kvartalsrapportene. Dette illustrerer svakheten ved at månedsrapportene ikke fremlegges for styret og at Head of Compliance ikke møter styret direkte ved behandling av compliance/risk management. Dersom Compliance feilvurderer hvilke funn som bør løftes til kvartalsrapporten, og administrerende direktør ikke fanger dette opp, blir styret ikke informert." I henhold til agentavtalene kan Foretakets tilknyttede agenter kun gi investeringsråd på finansielle instrumenter som tilbys av Foretaket. Avtalene legger imidlertid ingen restriksjoner på agentenes eventuelle distribusjon av verdipapirfond forvaltet av Terra Forvaltning AS eller av andre forvaltningsselskaper. De fleste av Foretakets agenter har inngått distribusjonsavtaler med Terra Forvaltning AS. Foretaket stilte, ved etablering av agentnettet, ingen krav til agentene om løpende innrapportering av utført investeringsrådgivning (hverken i agentavtaler eller i form av en instruks). Instruks for agenter ble etablert først i april Før etablering av denne instruksen ble agentene etter det opplyste pålagt å følge Foretakets samlede instruksverk, så langt det passet. Foretaket gjennomførte i perioden februar - mai 2011 to manuelle kontroller av agentenes dokumentasjon på utført investeringsrådgivning. Foretaket stilte i denne forbindelse krav om at agentene startet løpende oversendelse av dokumentasjon knyttet til utført investeringsrådgivning. På bakgrunn av mottatte svar fra

4 FINANSTILSYNET SIDE 4 AV 19 agentene, kommenterte Foretaket i et internt notat at "Gjennomgang av dokumentasjonen knyttet til investeringsrådgivning fra ovennevnte agenter kan tyde på uklarheter relatert til hva som omfattes av distribusjonsavtalen med Terra Forvaltning AS og hva som omfattes av agentavtalen med Terra Markets AS". Det var relativt få agenter som svarte på Foretakets henvendelse, og Foretaket kommenterte dette i samme notat med at "Eventuell virksomhet foretatt knyttet til sparing og plassering hos nevnte agenter antas derfor å være vurdert av agenten til å omfattes av distribusjonsavtalen med Terra Forvaltning AS. Distribusjonsavtalen er opprettet i tilknytning til konsesjon for Ordreformidling iht. verdipapirfondloven, og salg av verdipapirfond skjer således i henhold til 6-8 Salg av nyutstedte andeler". Finanstilsynet satte i Varselet et spørsmålstegn ved at Foretaket etter nevnte kontroller synes å ha slått seg til ro med at de av agentene som ikke besvarte henvendelsene fra Foretaket knyttet til investeringsrådgivning, mest sannsynlig hadde ytt tjenesten mottak og formidling av ordre ved salg av disse produktene. Foretaket skrev i Tilsvaret at "I forbindelse med implementeringen av MiFID gjennom ny verdipapirhandellov [hvor investeringsrådgivning ble en konsesjonspliktig tjeneste] offentliggjorde Finanstilsynet sine vurderinger av om de nye reglene medførte noen begrensning i distributørers adgang til å yte investeringsrådgivning basert på distribusjonsavtaler etter [tidligere verdipapirfondlov 6-8, nåværende 9-1]" "Finanstilsynets skriftlige, offentliggjorte vurdering, var at slik begrensning ikke forelå, så fremt rådgivning kun omfattet de verdipapirfond distribusjonsavtalen dekket". I april 2010 etablerte Foretaket en distribusjonsavtale med Terra Forvaltning AS. Dette medførte, slik Foretaket la til grunn, at bankene nå kunne selge verdipapirfond forvaltet av Terra Forvaltning AS, enten i medhold av allerede inngåtte distribusjonsavtaler med forvaltningsselskapet, eller i medhold av agentavtalen med Foretaket. I Tilsvaret fremkommer det at Foretaket "har ingen rolle i [Terrabankens distribusjonsavtaler] og intet innsyn i hvordan bankene agerer under disse avtalene. Hvorvidt bankene har ytt investeringsråd i strid med (eller i tråd med avhengig av om Finanstilsynets tidligere uttalelse fortsatt må anses å ha gyldighet) disse avtalene, er ukjent for Terra Markets." Foretaket opplyste i Tilsvaret at "enkelte banker kan dermed ha lagt til grunn at alt fondssalg med tilhørende rådgivning, skal allokeres til distribusjonsavtalene, og følgelig ikke rapporteres til Terra Markets. Andre banker har allokert all virksomhet innenfor fondsområdet, også ren distribusjon, til Terra Markets. Det kan dermed være tilfeller både av underrapportering og overrapportering." I ovennevnte interne oppsummerende notat etter Foretakets kontroller av agentnettet primo 2011, ble det anbefalt "at det utarbeides klare rutiner og retningslinjer for agentene knyttet til Investerinsrådgivningstjenesten. Særlig gjelder dette klare avgrensninger for hva som omfattes av Investeringsrådgivning og hva som omfattes av ordreformidling". Finanstilsynet skrev i Varselet at "Foretaket opplyste under det stedlige tilsynet at [denne anbefalingen] ikke er fulgt opp, og at slike rutiner/retningslinjer ikke er utarbeidet". Finanstilsynet kommenterte videre at dette forholdet heller ikke er beskrevet i agentavtalene. Foretaket vedla i Tilsvaret revidert agentinstruks og agentavtale, hvor forholdet nå er beskrevet. Finanstilsynet skrev i Varselet at det foreløpige inntrykket var at Foretaket ikke har hatt tilfredsstillende kontroll med sin virksomhet i agentnettnettet, ved at det har "latt agentene opptre på Foretakets vegne til tross for at det ikke har hatt tilfredsstillende rutiner, avtaleverk, kontrollsystemer eller standardisert dokumentasjon for å sikre effektiv kontroll med agentnettet. Foretakets manglende kontroll med agentnettet har medvirket til at agentene i strid med vphl (2) har opptrådt uten å opplyse om at de opptrer på vegne av Foretaket". Foretaket skrev i Tilsvaret at "Terra Markets' kontroll med agentbankene var, fra oppstarten, alt for svak. Det ble, ved oppstart av agentnettverket, ikke dedikert egne ressurser for oppfølging. Dette kom først på plass [ ] i juni 2010" "Prosessen i forbindelse med opprettelsen av agentnettverket, og drift første år, er kritikkverdig". Foretaket anførte imidlertid at "det skal kunne vektlegges at sparebanker som kreditt-

5 FINANSTILSYNET SIDE 5 AV 19 institusjoner er underlagt strenge krav, og at dette kan hensyntas ved vurderingen av hvilke ressurser som må antas å være adekvate å allokere til agenter", at det må "kunne ses hen til antatt volum som vil bli formidlet under [agent]avtalen" og at øvrige forhold som må vurderes inkluderer "kompleksitet i den virksomhet som kan tilbys under agentavtalene" og "hvorvidt personer som utøver virksomhet under agentavtalen er autorisert finansrådgiver [AFR]". Foretaket skrev videre at "Terra Markets ser at en rekke banker ikke har opplyst uttrykkelig til sine kunder at de er tilknyttede agenter. Dette er brudd på agentavtalene [ ] All dokumentasjon som benyttes i forbindelse med investeringsrådgivning og ordreformidling, herunder kundeavtaler, er imidlertid merket med "Terra". I og med at bankene ikke selv bærer navnet "Terra" har kundene indirekte fått informasjon om ansvarlig avtalepart. Terra Markets beklager like fullt at dette punktet ikke har blitt tilstrekkelig fulgt opp av bankene, og har innskjerpet dette kravet" Finanstilsynets merknader Finanstilsynets endelig vurdering er at Foretaket har inngått avtaler med rundt 70 tilknyttede agenter primo 2010, og latt agentene opptre på Foretakets vegne, til tross for at det ikke har hatt tilfredsstillende rutiner, avtaleverk, kontrollsystemer eller standardisert dokumentasjon for å sikre effektiv kontroll med agentnettet. Foretaket har i Tilsvaret beskrevet sin intensjon om å regulere og allokere all investeringsrådgivning i Terrasystemet under Foretakets agentavtale. Slik Finanstilsynet ser det, burde Foretaket allerede ved inngåelse av agentavtalene ha avtaleregulert grensedragningen mot agentenes distribusjonsavtale med Terra Forvaltning AS, for å klargjøre ansvarsforholdene for salg og rådgivning med dertil hørende risikoelementer og kontroll. For så vidt gjelder kundenes oppfatning av ansvarsforholdene, er det vanskelig å se at bruk av navnet "Terra" på dokumentasjonen vil klargjøre at det er Terra Markets som er avtalepart og ikke Terra Forvaltning. Utover å identifisere verdipapirforetaket stilles det flere krav til opplysninger m.v. om agentforholdet, jf. vphl (2) annet punktum. Når dette ikke ble gjort, er resultatet at Foretaket ikke har hatt kontroll med den virksomheten som agentene har forestått på Foretakets vegne. Finanstilsynet ser alvorlig på dette. Foretaket har satt seg i en situasjon hvor agentnettverket har kunnet velge hvilken "hatt" de har tatt på seg i en rådgivningssituasjon, men uten at tilhørende kontrollansvar og rapporteringslinjer er avklart fra Foretakets side. I den grad noen av Foretakets tilknyttede agenter vegret seg mot å allokere all investeringsrådgivning under Foretakets agentavtale, burde Foretaket ut i fra kontrollhensyn ha midlertidig sagt opp den aktuelle agentavtale inntil forholdet var tydelig avklart. Finanstilsynet ser at det kan ha bidratt til misforståelser om rekkevidden av ytelsen som kunne drives under tidligere vpfl. 6-6 (nåværende vpfl. 9-1). Det vises til Finanstilsynets artikkel om MiFID lagt ut på dets nettsider i september 2007 og senere fjernet. Finanstilsynet kan imidlertid uansett ikke se at dette skulle ha betydning for Foretakets plikt til å klargjøre hva som blir utført under deres ansvar. For ordens skyld finner Finanstilsynet grunn til å rette opp eventuelle misforståelser: En tilknyttet agent til et forvaltningsselskap kan kun drive med investeringsrådgivning, herunder investeringsrådgivning begrenset til fondsprodukter som tilbys av forvaltningsselskapet, dersom forvaltningsselskapet (prinsipalen) har tillatelse til å yte investeringstjenesten aktiv forvaltning med tilleggstjenesten investeringsrådgivning, jf. vpfl. 2-1 annet og tredje ledd. Forutsetningen er hele tiden at forvaltningsselskapet har tilfredsstillende kontroll med sitt agentnett, jf. vpfl-forskriften 1-3, jf. vphl Det er Finanstilsynets konklusjon at Foretaket ikke har hatt tilfredsstillende kontroll med sitt agentnett, jf. vphl (2). Finanstilsynet ser alvorlig på dette, særlig tatt i betraktning et høyt antall agenter og tilhørende skadepotensiale. I noe formildende retning trekker imidlertid at samtlige tilknyttede agenter har vært kredittinstitusjoner, at agentavtalene har dekket ukompliserte fondsprodukter og at det har vært et svært lavt transaksjonsvolum i agentnettet.

6 FINANSTILSYNET SIDE 6 AV Organisering, styring og kontroll; manglende dokumentasjon av ordre 5.1. Rettslig utgangspunkt Det følger av vphl (1) nr. 7, jf. kommisjonsforordning (EF) nr. 1287/2006 (forordningen) art. 7, jf. vpf. 15-1, at Foretaket skal sørge for listeføring av alle investeringstjenester, herunder alle ordre og utførte transaksjoner, som skal være minst så fyllestgjørende at Finanstilsynet kan kontrollere om de regler Finanstilsynet har ansvar for er overholdt. Det følger av forordningens artikkel 7 at Foretaket skal keep records av alle ordre og utførte transaksjoner, og forordningen stiller opp konkrete krav til hvordan en ordre og en transaksjon skal dokumenteres. Det følger videre av vpf at Foretaket skal foreta lydopptak av alle telefonsamtaler i tilknytning til ytelse av investeringstjenester, og at Foretaket skal etablere betryggende rutiner for dokumentasjon av kommunikasjon gjennom andre kommunikasjonskanaler når disse benyttes i tilknytning til ytelse av investeringstjenester (etter tidligere vpf var lydopptaksplikten begrenset til ordre og indikasjoner på ordre) Bakgrunn Finanstilsynet kommenterte i Varselet at det fremgår av Foretakets compliancerapporter, samt av Foretakets mangelfulle oversendelser av lydopptak i etterkant av det stedlige tilsynet, at Foretaket har hatt store problemer med eget lydopptakssystem over en lengre periode (anslagsvis fra medio 2010 til ultimo 2011). Problemene har gitt seg utslag i at flere samtaler ikke tas opp eller ikke er mulig å identifisere, med den følge at Foretaket i flere tilfeller mangler dokumentasjon for registrerte ordre. Foretaket har opplyst at det, under den relativt lange perioden med ustabilt lydopptakssystem, ikke ble iverksatt noen spesielle tiltak knyttet til ordre for å sikre tilfredsstillende ordredokumentasjon. Foretaket beklaget i Tilsvaret at det har tatt så vidt lang tid å få et fungerende system på plass, og skrev at "Compliance har rapportert problemet løpende [ ] Det erkjennes at alternative tiltak burde vært vurdert i en slik periode med sviktende lydopptak [ ] nåværende system vurderes som stabilt" Finanstilsynets merknader Det er Finanstilsynets konklusjon at Foretakets ordrebehandling over en lang periode ikke har tilfredsstilt lovens krav knyttet til dokumentasjons- og lydopptaksplikt, jf. vphl (1) nr. 7 og vpf Finanstilsynet ser alvorlig på at Foretaket over en så lang periode - inntil problemene var løst - ikke har iverksatt alternative tiltak knyttet til ordrebehandling for å sikre lovpålagt dokumentasjon. 6. Organisering, styring og kontroll; styre- og ledelsesansvar 6.1. Rettslig utgangspunkt Det overordnede ansvaret for selskapets virksomhet tilligger styret allerede etter aksjelovene, jf. aksjeloven Det følger av vpf at styret og Foretakets ledelse har ansvar for at verdipapirforetaket overholder sine forpliktelser etter verdipapirhandelloven og forskrifter. Dette er også presisert i internkontrollforskriften. Styret og ledelsens ansvar innebærer en løpende vurdering fra deres side av hvorvidt Foretaket til enhver tid oppfyller sine forpliktelser. Foretakets ledelse skal vurdere og regelmessig gjennomgå de ordninger og prosedyrer som er iverksatt for å oppfylle foretakets forpliktelser, samt iverksette tiltak for å avhjelpe eventuelle mangler, jf. vpf (1) annet punktum. Det vises for øvrig til nærmere omtale av ansvaret til ledelse og styre i høringsnotat til verdipapirforskriften s. 10 og 11 (

7 FINANSTILSYNET SIDE 7 AV Ledelsesansvar Bakgrunn Finanstilsynet skrev i Varselet at Foretakets ledelse ikke synes å ha fulgt opp kommersielle strategiske beslutninger med tilsvarende fokus på kontroll av etterlevelse, og at ledelsen har fått gjentatt dokumentasjon og signaler som åpenbart utløser en aktivitetsplikt og krever skjerpet oppmerksomhet på sentrale områder knyttet til etterlevelse: Ledelsen har inngått avtaler med 70 agenter, uten at den i forkant hadde forsikret seg om at tilfredsstillende opplæring, rutiner, kontrolltiltak, avtaleverk med tydelig avgrensning mot distribusjonsavtaler og nødvendige ressurser var på plass, og uten at den i ettertid har etterspurt og fulgt opp de kontrollene som har funnet sted. Ledelsen har ansatt en offensiv meglersjef med stor vektlegging av daglige kurtasjeinntekter, uten at det har vært gjennomført effektiv kontroll av virksomheten sett opp mot god forretningsskikk. Ledelsen fikk gjennom compliancerapporter så tidlig som i juni 2010 kunnskap om mangelfull kontroll av agentnettet, men uten at dette synes inntatt i påfølgende risikorapporter, eller har vært gjenstand for særskilt kontroll før i februar Ledelsen fikk medio 2010 kjennskap til store problemer med eget lydopptakssystem. Til tross for dette var det ikke iverksatt alternative tiltak eller intensivert kontroll for å sikre tilfredsstillende ordredokumentasjon mens problemene med systemet pågikk. Ledelsen fikk primo 2011 kjennskap til betydelige tradingtap i 2010 for Foretakets største kunder, uten at den umiddelbart iverksatte tiltak for å sikre at Foretakets virksomhet på meglerbordet var i kundens interesser og i henhold til god forretningsskikk. Konklusjonen i risikorapporten synes å antyde at Foretaket også var kjent med at det foregikk investeringsrådgivning på meglerbordet. Finanstilsynet skrev også at det ser meget alvorlig på at vesentlige forhold som compliance har tatt opp med ledelsen i form av compliancerapporter, ikke synes å være brakt videre til Foretakets styre: Foretakets mangelfulle kontroll på sitt omfattende agentnett er omtalt i compliancerapporter datert henholdsvis 17. juni 2010, 18. august 2010 og 5. november Finanstilsynet kan ikke se at dette temaet er beskrevet i noen av de kvartalsvise risikorapportene til styret for 2010, og styret ser ut til å ha blitt orientert om dette problemet først 14. april I compliancerapport til daglig leder datert 8. april 2011 er "Kontroll av daytrading og meglingsresultater på meglerbordet" oppsummert. Svært negative tradingresultater for de 15 største kundene i 2010 og svært mangelfull kundedokumentasjon er beskrevet, mens anbefalte tiltak inkluderer delvis avvikling og delvis endring av Foretakets virksomhet på meglerbordet. I risikorapporten til styret for Q er ikke den mangelfulle dokumentasjonen gjengitt, mens anbefalt avvikling/endring av meglervirksomheten er formulert som at Foretaket må "rendyrke sin ordreformidlingsstrategi". Foretaket (da Orion Securities AS) ble kjøpt av Terra-Gruppen AS primo Foretakets daværende daglig leder ble erstattet av konstituert daglig leder i desember Foretakets nåværende styreleder og daglig leder tiltrådte henholdsvis i mars 2011 og august Foretaket skrev i Tilsvaret at "Selskapets nåværende ledelse og styre må erkjenne at forpliktelsene ikke er ivaretatt på en tilfredsstillende måte. Styret mener imidlertid det må skilles mellom periodene før og etter endring av ledelse og styre, og mener at dette skillet klart dokumenteres gjennom iverksatte tiltak etter at nytt styre og ny ledelse kom på plass". Hva gjelder avdekkede tradingtap for kunder viste Foretaket til gjennomført kontroll av lydopptak fra mai og juni 2011 (og et oppsummerende notat til daglig leder fra september 2011 hvor det rettes kritikk mot en megler) samt gjennomført kontroll av lydopptak fra september 2011 (og beskrivelse av dette i compliancerapport for september 2011). Foretaket kommenterte videre at "Det er riktig at tap innenfor tradingvirksomheten ikke ble løftet opp til styret før i Q Det var først på dette tidspunktet compliance fanget opp at dette kunne representere en compliancemessig utfordring".

8 FINANSTILSYNET SIDE 8 AV Finanstilsynets merknader Ledelsen burde åpenbart ha sørget for hensiktsmessige rutiner, avtaleverk og kontrolltiltak ved etablering av Foretakets omfattende agentnett, og fulgt opp løpende kontroll med agentnettet. Ledelsen kan, som omtalt under punkt 4, ha hatt en berettiget antakelse om lav investeringsrådgivningsaktivitet i agentnettet. Ledelsen burde imidlertid uansett, som nevnt, ha sørget for en avgrensning - i agentavtalen og instrukser - mellom Terrabankenes aktivitet i medhold av hhv. agentavtale med Foretaket og distribusjonsavtale med Terra Forvaltning AS. Ledelsen burde også på et langt tidligere tidspunkt tatt tak i, og rapportert til styret, den mangelfulle kontrollen med agentnettet. Ledelsen burde åpenbart også ha sørget for at alternative tiltak knyttet til ordrebehandling ble iverksatt - inntil problemene med lydopptakssystemet var løst - for å sikre lovpålagt dokumentasjon. Meglerbordets kundehåndtering ble tatt opp internt første gang i compliancerapport fra april 2011 ("Kontroll av daytrading og meglingsresultater på meglerbordet"). Kontrollene og tilhørende rapport er direkte foranlediget av Finanstilsynets offentliggjøring av merknader av 23. mars 2011 etter stedlig tilsyn hos Agilis Group AS. Foretakets kontroller av lydopptak i september ble utført i etterkant av Finanstilsynets forespørsler om lydopptak - i etterkant av det stedlige tilsynet - og for de samme perioder som Finanstilsynet etterspurte. Det er Finanstilsynets vurdering at Foretakets ledelse på et langt tidligere tidspunkt burde ha avdekket virksomhet på meglerbordet i strid med verdipapirhandelloven og i strid med ønsket forretningsmodell. Det er videre Finanstilsynets vurdering at Foretakets ledelse, når temaet først ble tatt opp i nevnte compliancerapport fra april 2011, ikke har håndtert dette på en hensiktsmessig måte. Ledelsen burde iverksatt en langt mer omfattende og målrettet gjennomgang av meglerbordets virksomhet for å avdekke de alvorlige og systematiske brudd på god forretningsskikk som er omtalt senere. Opprinnelig daglig leder var, som nevnt, leder av Foretaket på tidspunktet for Terra-Gruppens oppkjøp i 2009, og ble erstattet først i desember 2010 av konstituert daglig leder. Foretaket har i Tilsvaret gjentatte ganger pekt på tidligere daglig leder som den ansvarlige for de alvorlige brudd Finanstilsynet har pekt på. Foretaket kommenterte i den forbindelse i Tilsvaret at "Det må erkjennes at det tar noe tid å bli kjent med en ny leder". Foretaket har selv bemerket at heller ikke etterfølgende konstituert daglig leder har sørget for å etablere en effektiv compliancefunksjon. Finanstilsynet vil understreke at Foretakets ledelse har ansvar for å sikre overholdelse av gjeldende regelverk til en hver tid, uavhengig av skifte av personer i ledelse eller andre steder i organisasjonen. Det er Finanstilsynets konklusjon at Foretakets ledelse over en lang periode ikke har hatt tilfredsstillende kontroll med Foretakets virksomhet, jf. vpf Styreansvar Bakgrunn Finanstilsynet skrev i Varselet at Foretakets månedlige compliancerapport ikke er omtalt i styreprotokoller etter mai 2010, og stilte spørsmål ved hvorfor ikke styret har etterspurt rapporter direkte fra compliance. Foretaket skrev i Tilsvaret at "Årsaken til dette var at Head of Compliance fortsatt rapporterte compliancehendelser til styret, dels i de kvartalsvise risikorapportene, dels gjennom særskilt rapportering av alvorlige compliancehendelser og funn" "Det må imidlertid konstateres at det med en slik rapporteringsform er avgjørende viktig at compliance faktisk ekstraherer korrekt til styret, og at det viktigste kommer med i rapporteringen. Det har vist seg ikke å skje, spesielt ikke for agentvirksomheten" "Rapporteringen til styret var ikke god i alle henseende, idet styret ikke fikk de månedlige compliancerapportene og dermed ikke kunne kontrollere at risikorapportene faktisk reflekterte de forhold som var mest kritiske for selskapet".

9 FINANSTILSYNET SIDE 9 AV 19 Finanstilsynet skrev i Varselet at det ser alvorlig på at styret har godkjent inngåelse av et stort antall agentavtaler, som også omfatter kontrollkrevende tjenester som investeringsrådgivning og desentralisert aksjehandel, uten at det kan dokumentere at det i forkant hadde forsikret seg om at tilfredsstillende rutiner, kontrolltiltak og nødvendige ressurser var på plass, og uten at de i ettertid har etterspurt løpende kontroll. Foretaket kommenterte i Tilsvaret at "styring, kontroll og egnet rutineverk burde vært nøye vurdert [av styret] før etableringen. Den passivitet som ble utvist er kritikkverdig". Finanstilsynet kommenterte videre at styret behandlet temaene om mangelfull kontroll av agentnettet og kunders tradingtap på meglerbordet første gang i styremøte i april 2011, og stilte spørsmål ved at styret på begge temaene omgående kunne konkludere med at "styret tok presentasjonen til orientering, og fant de igangsatte tiltakene som tilfredsstillende og dekkende". Finanstilsynet stilte også spørsmål om hvorfor ikke styret foretok en kritisk vurdering av det som ble avdekket, samt det faktum at styret først ble gjort oppmerksom på disse forholdene etter så lang tid. Hva gjelder agentnettet, bemerket Foretaket i Tilsvaret at styret også ble orientert om agentproblematikken i styremøte i januar Om styrets påfølgende behandling av saken i styremøte i april, skrev Foretaket at "Styrets vurdering var på dette tidspunktet at selv om agentnettverket var omfattende i omfang, var det svært lav aktivitet i den enkelte bank og samlet for agentnettet" "Styret vurderte at administrasjonen hadde stort fokus på agentnettet og at de fremlagte tiltak og handlingsplaner for øvrig var tilfredsstillende og dekkende for situasjonen på dette tidspunktet" "Både styret og administrasjonen ved daværende konstituert administrerende direktør var av den oppfatning at kontrollen var mangelfull. Dette ble vurdert å skyldes passivitet fra tidligere administrerende direktør" "Både styreformann og ett styremedlem var i sitt første styremøte. Dette var sannsynligvis medvirkende til at styret ikke reagerte sterkere på at styret ikke var blitt informert om dette tidligere". Hva gjelder kunders tap på meglerbordet, skrev Foretaket i Tilsvaret at styrets konklusjon i saken må sees i sammenheng med presentasjonen av tiltak som ble gitt under styrebehandlingen. Foretaket kommenterte videre at saken også var gjenstand for behandling i det påfølgende styremøtet (juni 2011), hvor det fremgår av protokollen at "Funnene blir tatt på alvor og styret bemerket at det er uakseptabelt med slike funn knyttet til kundevirksomheten" Finanstilsynets merknader Slik Finanstilsynet ser det, burde styret stilt spørsmål ved manglende mottak av månedlige compliancerapporter etter mai Styret burde også stilt krav til rutiner, avtaleverk og kontrolltiltak ved etablering av Foretakets omfattende agentnett, og etterspurt løpende kontroll med agentnettet. Styret kan, som omtalt under punkt 4, ha hatt en berettiget antakelse om lav investeringsrådgivningsaktivitet i agentnettet, men burde vært langt mer kritisk til at ledelsen først etter ett års drift tok tak i, og rapporterte til styret, den mangelfulle kontrollen med agentnettet. Styrets oppmerksomhet på dette forholdet kunne ha avdekket de tidligere omtalte svakheter ved Foretakets rapporteringsrutiner. To av styremedlemmene på var på tidspunktet for styrebehandling av saken riktignok nye, men de øvrige to styremedlemmene hadde fungert siden oppkjøpet av Foretaket primo Hva gjelder styrets behandling av kunders tap på meglerbordet, er det Finanstilsynets vurdering at styrets håndtering av dette ikke har vært tilfredsstillende. Styret burde, etter at ledelsens funn ble presentert i april 2011, sørget for en langt mer omfattende gjennomgang av meglerbordets virksomhet for å avdekke de alvorlige og systematiske brudd på god forretningsskikk som er omtalt senere. Det er Finanstilsynets konklusjon at Foretakets styre ikke har hatt tilfredsstillende kontroll med Foretakets virksomhet, jf. vpf

10 FINANSTILSYNET SIDE 10 AV God forretningsskikk 7.1. Rettslig utgangspunkt Ved ytelse av investeringstjenester skal verdipapirforetak opptre i samsvar med kravene til god forretningsskikk, jf. vphl Etter vphl (1) skal verdipapirforetak som et overordnet prinsipp påse at kundenes interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte. Bestemmelsene i vphl gir videre anvisning på enkelte konkrete forpliktelser foretaket har i denne forbindelse, for å sikre investorbeskyttelse og en minimumsstandard for kundebehandling Spørsmål om Foretaket yter investeringsrådgivning Rettslig utgangspunkt Med investeringsrådgivning menes personlig anbefaling til en kunde, på kundens eller verdipapirforetakets initiativ, om en eller flere transaksjoner i forbindelse med bestemte finansielle instrumenter, jf. vphl. 2-4 (1). Ved ytelse av investeringsrådgivning eller aktiv forvaltning skal Foretaket, etter kravet om god forretningsskikk, foreta en konkret vurdering av om de enkelte transaksjoner som omfattes av investeringsrådgivningen er egnet for kunden, jf. vphl (4), jf. vpf (1). Ved ytelse av andre investeringstjenester enn investeringsrådgivning eller aktiv forvaltning skal Foretaket foreta en vurdering av om den aktuelle tjenesten eller produktet er hensiktsmessig for kunden, jf. vphl (5). Grensedragningen mot investeringsrådgivning er ytterligere omtalt i bl.a. to dokumenter fra European Securities and Markets Authority (ESMA); "Question & Answers Understanding the definition of advice under MiFID" (Dokument ) og et parallelt utgitt "Feedback Statement" av samme dato (Dokument ). Dokumentene er tilgjengelig på ESMAs hjemmesider; Bakgrunn Foretaket har, som nevnt, tillatelse til å yte investeringstjeneste 5 (investeringsrådgivning). Foretaket opplyste under det stedlige tilsynet at det bevisst ikke yter investeringsrådgivning fra meglerbordet, og at det for kunder av meglerbordet følgelig kun gjennomføres hensiktsmessighetstest. Finanstilsynet skrev i Varselet at Foretaket ikke hadde instrukser/rutiner som beskrev at Foretakets meglerbord ikke skal gi investeringsråd før juni Finanstilsynet kommenterte også at Foretakets kundeavtaler frem til juni 2011 er utformet slik at kundene kan motta investeringsråd: 1. I versjonen for perioden november 2007 til februar 2010 kan kunden krysse av for tjenesten investeringsrådgivning. Det er søkt innhentet kundeinformasjon for å gjennomføre egnethetstest (dog ikke fullstendig). 2. I versjonen for perioden februar 2010 til juni 2011 er det ikke et avkryssingsfelt for investeringsrådgiving, men kunden bekrefter ved signatur at "Terra Markets kan utføre mottak, formidling og utførelse av ordre, samt kan forestå investeringsrådgivning". Det innhentes i denne versjonen komplett kundeinformasjon for å gjennomføre egnethetstest. 3. I versjonen som gjelder fra 27. juni 2011 er det spesifisert at avtalen kun gjelder for "ordreformidling/ ordreutførelse", og det innhentes kun kundeinformasjon for å gjennomføre hensiktsmessighetstest. Finanstilsynet kommenterte i Varselet at dets gjennomgang av flere lydopptak av megleres kundesamtaler levnet liten tvil om at Foretakets meglere gir investeringsråd i mange av disse samtalene (utdrag fra samtalene var vedlagt Varselet). Finanstilsynet skrev i Varselet at Foretakets strategi vedrørende tilbudte investeringstjenester på meglerbordet fremstår som svært uklar - tatt i betraktning Foretakets instruksverk og kundeavtaler. Finanstilsynets foreløpige vurdering omfattet også Foretakets uklare skille mellom virksomheten på meglerbordet (hvor det ikke kan gis investeringsråd) og agentenes virksomhet knyttet til desentral aksjehandel (hvor det kan gis investeringsråd). Finanstilsynet stilte spørsmål ved Foretakets bevissthet på hvilke investeringstjenester som faktisk ytes og på hvilken investorbeskyttelse kundene har krav på. Finanstilsynets foreløpige konklusjon var at Foretaket ytet investeringsrådgivning fra meglerbordet.

11 FINANSTILSYNET SIDE 11 AV 19 Foretaket skrev i Tilsvaret, vedrørende kundeavtalen som ble benyttet fra februar 2010 til juni 2011, at "Selskapet har innhentet den informasjonen som er nødvendig for å gjennomføre egnethetstest. Selskapets tjeneste har imidlertid vært mottak og utførelse av ordre, i kombinasjon med analysevirksomhet og generelle anbefalinger. Dette har medført at selv om selskapet nok har innhentet nødvendig dokumentasjon, har den ikke blitt benyttet - med unntak av informasjon om kunnskap og erfaring (den del av kundekartleggingen som er felles for hensiktsmessighetstest og egnethetstest). Kunden har dermed gitt informasjon som om han skulle kunne motta investeringsrådgivning, mens selskapet faktisk har forholdt seg til at den tjenesten som tilbys er mottak og utførelse av ordre" "Etter nøyere vurdering mente selskapet [ ] at den tidligere løsningen var egnet til å tilsløre den tjenesten selskapet hadde som intensjon å levere, og egnet til å gi kunden forventninger om investeringsrådgivning". Foretaket bemerket videre at "Når det gjelder de enkelte siterte kundesamtaler, deler styret Finanstilsynets vurdering av at en rekke samtaler, selv når kundens utgangspunkt er at han ikke kan forvente at det er gitt investeringsråd, rent faktisk inneholder investeringsråd" "Selskapet har nedlagt betydelige ressurser i i) å påse at det ikke er uklarhet på meglerbordet når det gjelder skillet investeringsrådgivning/mottak og utførelse av ordre, og ii) at de tjenester som tilbys er i tråd med kravene til god forretningsskikk. Selskapet må konstatere at til tross for svært mange tiltak har selskapet ikke lykkes i en tilstrekkelig heving av kvaliteten på meglerbordet" Det må [ ] dessverre erkjennes at selskapet, tross betydelige anstrengelser fra ledelse og compliance, ikke har maktet å rendyrke den tjenesten selskapet ønsker å levere i kommunikasjon med sine kunder Finanstilsynets merknader Foretakets intensjon (om kun å tilby ordreutførelse på meglerbordet) fremgikk ikke av instruksverk eller kundeavtaler før i juni Tvert i mot gir Foretakets kundeavtaler før dette tidspunktet kunder grunn til å oppfatte det slik at de vil kunne motta tjenesten investeringsrådgivning. Den omstendighet at kunden opplever å være vurdert for å motta investeringsrådgivning kan, i et grensetilfelle, være utslagsgivende for om investeringsråd anses gitt. Med bakgrunn i Foretakets størrelse (antall kunder, meglere, gjennomførte transaksjoner og foretakets strategi om å gi generelle anbefalinger som grunnlag for kundens ordreinngivelse) er det åpenbart at grensen mot investeringsrådgivning lett kan overskrides. Et verdipapirforetak som har tillatelse til å yte investeringsrådgivning, men som ikke har til hensikt å yte denne tjenesten for deler av virksomheten, må ha systemer og kontroller, opplæring av ansatte og informasjon til kunder, som på en hensiktsmessig og konsistent måte sikrer at man ikke uaktsomt de facto yter investeringsrådgivning. Det å omtale tjenesten som noe annet enn investeringsrådgivning er ikke alene tilstrekkelig. Finanstilsynet har ikke sett dokumentasjon på at Foretaket har kontrollert om, eller vært klar over at, meglerbordet har opptrådt i strid med Foretakets ønskede forretningsmodell før etter Finanstilsynets offentliggjøring av vedtak om tilbakekall av tillatelser fra Agilis Group AS i mars Temaet ble tatt opp første gang i compliancerapport for april Det er Finanstilsynets konklusjon at Foretaket over en lang periode, i motsetning til sin opplyste intensjon, har ytt investeringsrådgivning fra meglerbordet. Finanstilsynet ser alvorlig på at Foretaket ikke har hatt instrukser/rutiner, avtaleverk eller interne kontroller for å sikre etterlevelse av ønsket forretningsmodell. Finanstilsynet vil presisere viktigheten av at verdipapirforetak er bevisst hvilke investeringstjenester de faktisk yter, slik at deres ansvar og forpliktelser knyttet til den enkelte tjeneste, samt tilhørende relevant internkontroll, blir ivaretatt. Foretaket har på dette området ikke tilfredsstilt kravene til effektiv kontroll, jf. vphl (1), jf. vpf. 9-8.

12 FINANSTILSYNET SIDE 12 AV Egnethetsvurdering Rettslig utgangspunkt Kravet til god forretningsskikk innebærer blant annet at Foretaket plikter å gjennomføre en egnethetsvurdering ved yting av investeringsrådgivning, hvor det (for kunder som er klassifisert som ikkeprofesjonelle, jf. vpf (1)) skal innhentes opplysninger om: (1) kundens kunnskap om og erfaring fra det aktuelle investeringsområde, (2) kundens finansielle situasjon og (3) kundens investeringsmål, jf. vphl (4). Bestemmelsen er ytterligere presisert i vpf og Det fremgår av vpf (1) at Foretaket, ved ytelse av investeringsrådgivning, skal foreta en konkret vurdering av om de enkelte transaksjoner som omfattes av investeringsrådgivningen er egnet for kunden Bakgrunn Finanstilsynet kommenterte i Varselet enkelte mangler ved Foretakets kundeprofilskjema som ble benyttet i perioden november 2007 til februar 2010, og bemerket videre at På bakgrunn av Foretakets egne opplysninger om bevisst fravær av egnethetstesting - også for perioden februar 2010 til juni 2011, hvor det for Finanstilsynet fremstår som om slik testing er søkt gjennomført - stiller Finanstilsynet videre spørsmål ved Foretakets egnethetstesting i denne perioden (februar 2010 til juni 2011). I lys av Foretakets misoppfatning av egen historisk tjenesteyting, stiller Finanstilsynet også spørsmål ved den nylig innførte praksis (fra 27. juni 2011) om kun å innhente kundeinformasjon for å gjennomføre hensiktsmessighetstest. Foretaket skrev i Tilsvaret at Styret erkjenner at meglerne ikke fullt ut har evnet å begrense sine tjenester til kundene til mottak og utførelse av ordre, i kombinasjon med generelle (ikke individuelle) anbefalinger, men at det også har forekommet investeringsrådgivning. Foretaket presiserte, som nevnt, at det ikke har benyttet innhentet kundeinformasjon til å gjennomføre egnethetstest idet intensjonen hele tiden har vært å tilby mottak og utførelse av ordre, ikke investeringsrådgivning. Foretaket skrev videre at Når det gjelder hensiktsmessigheten av å rendyrke mottak og utførelse av ordre - i kombinasjon med at meglerbordet ikke mestrer å holde seg innenfor den tjenesten som faktisk er ment tilbudt - er styret enig med Finanstilsynet. Dersom det først tilbys investeringsrådgivning er det selvsagt ikke tilstrekkelig å gjennomføre en hensiktsmessighetstest Finanstilsynets merknader Det er Finanstilsynets konklusjon at Foretaket over lang tid har ytt investeringsrådgivning fra meglerbordet uten å foreta lovpålagt egnethetsvurdering, jf. vphl (4) Investeringsrådgivning Rettslig utgangspunkt Det overordnede prinsippet for god forretningsskikk er, som nevnt, Foretakets plikt til å påse at kundenes interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte, jf. vphl (1). Ved ytelse av investeringsrådgivning skal Foretaket foreta en konkret vurdering av om de enkelte transaksjoner som omfattes av investeringsrådgivningen er egnet for kunden, jf. vpf (1) Bakgrunn Finanstilsynet har gjennomgått lydopptak av kundesamtaler for ni av Foretakets meglere i en eller flere av ukene 18, 25, 36 og 37 i 2011, samt tilhørende ordre- og transaksjonsjournaler for de samme perioder. De utvalgte meglerne ligger øverst på Foretakets kurtasjeoversikt for 2010 / 2011 (Q1). Finanstilsynet har i dette materialet hørt på et betydelig antall samtaler. Finanstilsynet skrev i Varselet at det vurderte det slik at fem av de ni utvalgte meglerne for flere av sine kunder gjennomgående gir investeringsråd i børsnoterte aksjer/etf på relativt kort horisont (fra noen minutter/timer til noen dager). Finanstilsynets observasjoner fra dette utvalget kan oppsummeres i følgende punkter:

13 FINANSTILSYNET SIDE 13 AV 19 Kortsiktig fokus og høy omsetningshastighet Megler har primært et kortsiktig fokus på investeringsrådene (fra noen minutter/timer til noen dager). Kundene har i gjennomsnitt utført ca. 1,1 transaksjoner per dag i perioden (høyeste verdi er ca. 2,1 og laveste verdi er ca. 0,6). Enkelte av disse kundene har i spesielt aktive perioder utført mellom 5 og 10 transaksjoner daglig. Aktiv megler og passiv kunde De fleste kundene er som oftest passive i samtalene og godtar meglers trading-forslag uten diskusjon. Et fåtall av kundene fremstår som mer aktive og treffer også egne beslutninger. Disse lar seg imidlertid også påvirke av meglers stadige kortsiktige trading-anbefalinger. For enkelte av de mest passive kundene kan meglers virksomhet i enkelte tilfeller grense mot aktiv forvaltning. Svakt funderte investeringsråd Meglers investeringsråd knyttet til kortsiktig handel synes i svært liten grad å bli gitt med henvisning til Foretakets analyser eller uttalelser fra Foretakets makroøkonom, aksjestrateg eller analytikere, slik Foretakets egen "Rutine for ordreformidling" krever. Meglers råd synes ikke å være basert på en velfundert idé eller plan, men fremstår snarere som meglers egne løse gjetninger om et instruments kortsiktige retning. Stor grad av lånefinansiert handel De fleste av kundene synes ofte å være overbelånt innenfor dagen (og i enkelte tilfeller over natten), slik at de må selge ut deler av beholdningen i løpet av dagen (eller påfølgende dag). Mangelfull informasjon om risiko og omkostninger Finanstilsynet kan ikke se at det gis noen informasjon om risiko, eller fyllestgjørende informasjon om omkostninger, knyttet til Foretakets anbefalte kortsiktige investeringsstrategi. Samtlige kunder har hatt netto realisert tap etter betalt kurtasje Finanstilsynet har gjennomgått kundenes trading-historikk ( ) med Foretaket basert på data fra VPS (for enkelte av kundene er også Foretakets kundeprofilskjema gjennomgått). Beregningene er oppsummert i tabellen under (ikke hensyntatt rentekostnader knyttet til marginhandel): Erfaring med Antall handler Brutto Betalt Netto Kunde aksjer Risikovillighet Beregnet periode per dag gevinst/tap kurtasje gevinst/tap 1 Høy Middels jun jul , Høy Middels feb okt , jan okt , Noe Middels nov aug , Høy Høy feb aug , Noe Høy mai aug , okt okt , Høy Høy mai mai , Høy Middels jan aug , Noe Høy sep okt , jan okt , Noe Høy apr aug , Ingen Middels feb aug , Noe Høy des aug , Høy Høy mai sept , jan okt , Gjennomsnitt: 1,1 Uten at det er tillagt vekt, kan det opplyses at totalindeksen på Oslo Børs steg med rundt 56 % i 2009 og med rundt 16 % i 2010, mens den falt med rundt 13 % i Som det fremgår av tabellen har samtlige kunder tapt penger (etter betalt kurtasje til Foretaket) på sin trading-aktivitet med Foretaket (flere av kundene har tapt betydelige beløp, og betalt betydelige beløp i kurtasje). Kun tre av kundene har et positivt brutto resultat av sin trading-virksomhet før kurtasjekostnader er hensyntatt.

14 FINANSTILSYNET SIDE 14 AV 19 Foretaket opplyste under det stedlige tilsynet at det, i etterkant av Finanstilsynets offentliggjøring av vedtak om tilbakekall av tillatelsene til Agilis Group AS (mars 2011), gjennomførte en intern undersøkelse av sin virksomhet på meglerbordet. Undersøkelsen er oppsummert i den tidligere omtalte compliancerapport datert 8. april, under punktet "Kontroll av daytrading og meglingsresultater på meglerbordet". Undersøkelsen viste at: (i) flertallet av de kontrollerte kundene (12 av 15) har tapt penger (til dels betydelige beløp) og betalt betydelige kurtasjebeløp, (ii) kun èn av de 15 kundeavtalene oppfylte kravene etter gjeldende verdipapirhandellov, (iii) erfaring fra tidligere stikkprøvekontroller av lydopptak på utvalgte kunder har vist at megler i hovedsak er den aktive part. I Foretakets risikorapport for Q1 2011, som ble behandlet i styremøte i april 2011, ble Foretakets tiltak i etterkant av undersøkelsen beskrevet. Foretaket bemerket i Tilsvaret at det må konstateres at de fleste av Finanstilsynets observasjoner av megleratferd er korrekte. Selskapet mener imidlertid at de forhold Finanstilsynet påpeker gjennomgående også er identifisert av selskapets compliance, og fulgt opp gjennom kontrollhandlinger og rapportering. Foretaket skrev videre at Styret deler Finanstilsynets oppfatning om at investeringsrådgivning skal være faglig godt fundert, at høy omsetningshastighet er en utfordrende strategi i forhold til nærmest ethvert positivt avkastningsmål og at selskapet skal gi kunden full informasjon om den kostnadsmessige effekten av kortsiktig handelsstrategi. Styret mener imidlertid at det forhold at kunden er passiv, ikke nødvendigvis behøver å bety at rådene ikke er egnet. Dersom megler gir et faglig forsvarlig råd, basert på kundens individuelle forhold, vil det faktum at kunden forholder seg til rådet ikke i seg selv føre til at rådet må anses uegnet. Passiv kunde og aktiv megler vil imidlertid kunne medføre at andre lite heldige trekk ved meglingen forsterkes, så som effekten av faglig svak rådgivning og en utfordrende strategi Finanstilsynet gir her uttrykk for at der meglerbordet har sterk fokus på inntjening, må dette følges opp med kvalitet i rådgivningen og tett oppfølging fra compliance. Styret er enig med Finanstilsynet i dette synspunktet, og det har vært iverksatt en rekke tiltak av denne type Styret ønsker å tilkjennegi at selskapet har vært svært opptatt av at god forretningsskikk skal ivaretas ved alle investeringstjenester. Det er ikke slik at selskapet har ment at reglene om god forretningsskikk har mindre betydning dersom det ikke ytes investeringsrådgivning, men hva som konkret ligger i god forretningsskikk vil påvirkes av hvilke tjenester selskapet tilbyr. Foretaket bemerket videre at De særlig problematiske aspekter ved kortsiktige handelsstrategier har imidlertid ikke blitt oversett og complianceavdelingen har adressert dette som et problemområde for selskapet, og viste til interne undersøkelser, compliancerapporter, risikorapporter og styrebehandlinger fra august 2011 og senere Finanstilsynets merknader Det er Finanstilsynets vurdering at Foretaket over lang tid har konsentrert en betydelig del av sin investeringsrådgivning om relativt kortsiktig marginbasert trading i norske børsnoterte aksjer og ETF. Kortsiktig trading er en svært risikofylt handelsstrategi. Tas det hensyn til faktorer som spread (intervall mellom kjøps- og salgskurs), kurtasje og finansieringskostnader, vil investeringsrådgivning knyttet til en slik strategi ikke være lønnsom over tid for kunden. En mulig forutsetning, men ingen garanti, for lønnsomhet må i tilfelle være at hver enkelt tradingidé er basert på velfundert analyse/vurdering. Av dette følger at det vil være i strid med kravet til god forretningsskikk å gi investeringsråd om kortsiktig trading med mindre det kan godtgjøres at det enkelte råd var velfundert, både isolert sett og sett i sammenheng med en rekke av transaksjoner. Det vises her også til Fortalen til MiFID-direktivet (Kommisjonsdirektiv 2006/73/EC) artikkel 57, hvor det fremkommer at "a series of transactions that are each suitable when viewed in isolation may be unsuitable if the recommendation or the decisions to trade are made with a frequency that is not in the best interests of the client". Finansdepartementet sluttet seg til Finanstilsynets vurderinger i Vedtak i klagesak vedrørende tilbakekall av tillatelse til å yte investeringstjenester - Agilis Group AS. Finanstilsynet presiserer for ordens skyld at dette ikke er til hinder for at verdipapirforetak kan utføre investeringstjenestene nr. 1 (mottak og formidling av ordre) og nr. 2. (utførelse av ordre), jf. vphl. 2-1 (1), for en kunde som selv tar initiativ til dette.

15 FINANSTILSYNET SIDE 15 AV 19 Når det gjelder Finanstilsynets gjennomgang av Foretakets investeringsrådgivning knyttet til kortsiktig handel, er det funnet svært mange transaksjoner som ikke kan sies å være basert på et velfundert grunnlag. Som tidligere redegjort for, omfattet dette flere meglere og kunder. For Finanstilsynet ser det ut til at anbefalingene svært ofte baseres mer på løse gjetninger om et verdipapirs fremtidige kortsiktige retning enn et velfundert grunnlag, og at nært påfølgende råd om omrokkering gis mer eller mindre uten begrunnelse utover generelt svakt marked, ta et lite tap eller ta en liten kortsiktig gevinst, uten å se hen til kundens kostnader ved slike hyppige omrokkeringer. Ved vurderingen av bruddenes grovhet er det også relevant å ta i betraktning at dette har skjedd på en måte hvor Foretaket har hatt en egeninteresse i de hyppige kundetransaksjonene. Finanstilsynet har ikke sett dokumentasjon på at Foretakets ledelse og styre har reflektert nevneverdig over denne interessekonflikten før etter det stedlige tilsynet. Finanstilsynet har, som tidligere nevnt, heller ikke sett dokumentasjon på at Foretaket før mars 2011 har kontrollert hvilke investeringstjenester som ytes fra meglerbordet, og hvordan disse ytes. Når det gjelder krav til kontroll av meglerbordet, viser Finanstilsynet til Finansdepartementets Vedtak i klagesak vedrørende tilbakekall av tillatelse til å yte investeringstjenester - Agilis Group AS, hvor departementet bemerker at krav til effektiv compliancefunksjon, jf. verdipapirforskriften 9-8, og kravet til at foretaket ved gjennomføringen av de enkelte transaksjoner som omfattes av investeringsrådgivningen skal vurdere om den anses egnet for kunden, jf. verdipapirforskriften 10-16, medfører at foretaket må ha måleverktøy som setter det i stand til å overvåke at kundene ikke får anbefalt hyppige transaksjoner i strid med god forretningsskikk. Dette inkluderer blant annet informasjon om den enkelte kundes handlemønster og kostnader, samt informasjon som gjør at foretaket i rimelig utstrekning kan vurdere hvordan investeringsrådgivningen påvirker kundens forventede avkastning. Det er Finanstilsynets konklusjon at Foretakets investeringsrådgivning i mange tilfeller over lang tid representerer brudd på god forretningsskikk, ved at Foretaket har satt sine egne interesser foran kundens interesser og har unnlatt å foreta konkrete vurderinger av om de enkelte transaksjoner som omfattes av investeringsrådgivningen er egnet for kunden, jf. vphl (1) og vpf (1). I skjerpende retning trekker også at de handler Finanstilsynet har gjennomgått er foretatt etter at Finanstilsynets vurderinger i Agilis-saken var offentlig kjent. Temaet var, som tidligere nevnt, tatt opp av Foretaket selv i april 2011, uten at det umiddelbart ble iverksatt adekvate tiltak for å sørge for at meglerne på meglerbordet opptrådte i samsvar med god forretningsskikk. 8. Oppsummering - tilbakekall av tillatelser til å yte investeringstjenester 8.1. Innledning Etter vphl. 9-4 kan Finanstilsynet helt eller delvis endre, herunder sette nye vilkår, eller tilbakekalle tillatelse til å yte investeringstjenester dersom verdipapirforetaket foretar alvorlige eller systematiske overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av lov, eller gjør seg skyldig i mislige forhold som gir grunn til å frykte at en fortsettelse av virksomheten kan skade allmenne interesser. Finanstilsynet finner at de forhold som er omtalt over representerer så alvorlige og systematiske brudd på bestemmelser gitt i medhold av verdipapirhandelloven og dens forskrifter at vilkårene for å tilbakekalle Foretakets tillatelse til yte investeringstjenester er til stede, jf. vphl. 9-4 første ledd nr. 4 og 5. Finanstilsynet har i denne vurderingen lagt særlig vekt på at bruddene på god forretningsskikk representerer en alvorlig svekkelse av den tillit forbrukerne skal kunne ha til tilbydere av finansielle tjenester. Finanstilsynet vil nedenfor gi sin begrunnelse for hvorfor tilbakekall av Foretakets tillatelser til å yte investeringstjenester er en adekvat og forholdsmessig reaksjon overfor Foretaket.

16 FINANSTILSYNET SIDE 16 AV Vektlegging Etter Finanstilsynets vurdering har Foretaket hatt svært dårlig og til dels manglende kontroll med sin virksomhet. Det er Finanstilsynets vurdering at Foretakets styre og ledelse ikke har overholdt sitt kontrollansvar, ved ikke å ha sørget for/forsikret seg om at Foretaket har - en compliancefunksjon som har evnet å sikre forankring for og løpende effektiv kontroll med etterlevelse av internt og eksternt regelverk, - hensiktsmessige rapporteringslinjer, - et hensiktsmessig instruks- og rutineverk tilpasset virksomheten, - tilstrekkelig kontroll med sitt omfattende agentnett, - ordrebehandling som tilfredsstiller lovens krav knyttet til dokumentasjons- og lydopptaksplikt, - klarhet i hvilke investeringstjenester som faktisk ytes, herunder gjennomført egnethetsvurdering i samsvar med lovens krav til god forretningsskikk når det ytes investeringsrådgivning, - gitt investeringsråd som er i kundenes interesser. Finanstilsynet ser svært alvorlig på styrets og ledelsens manglende kontroll. Den manglende kontrollen har gitt seg utslag bl.a. i mangelfull styring og kontroll på et meget omfattende agentnett. Dette ser Finanstilsynet alvorlig på, selv om det erkjenner enkelte formildende omstendigheter, jf. punkt 4.3 ovenfor. Av de kritikkverdige forhold som er avdekket ser Finanstilsynet mest alvorlig på de alvorlige og systematiske brudd på bestemmelsene om god forretningsskikk til skade for ikke-profesjonelle kunder, slik som omtalt under punkt 7.4 ovenfor Forvaltningspraksis Finanstilsynet har gjennom offentlige merknader understreket viktigheten av og behovet for effektiv og dokumentert egenkontroll, med tilhørende hensiktsmessig rapporteringsfrekvens- og linje. Det vises bl.a. til offentlige merknader av 25. november Finanstilsynet har ytterligere presisert at "slik Finanstilsynet bedømmer, vil bruk av tilknyttede agenter kunne være krevende for verdipapirforetak å følge opp. Det må derfor stilles krav til en meget robust compliancefunksjon når agentbruken er omfattende." Det vises til Finanstilsynets offentlige merknader av 10. november Finanstilsynet har i offentlige merknader av 23. mars 2011, som det er referert til flere ganger i nærværende merknader, kommet med klare uttalelser knyttet til kortsiktig trading som investeringsråd. Terra Securities AS mottok den 27. november 2007 varsel om tilbakekall av samtlige tillatelser til å yte investeringstjenester etter verdipapirhandelloven etter at det, etter Finanstilsynets vurdering, var avdekket alvorlige og systematiske brudd på god forretningsskikk. Varselet som sådan ble aldri ble kommentert som ledd i forvaltningssaken fordi Terra Securities AS' styre valgte å begjære oppbud den 28. november Terra Securities AS og Foretaket er to forskjellige rettssubjekter, og Foretaket er selvfølgelig vurdert selvstendig ved dette tilsynet. Finanstilsynet forventer imidlertid at verdipapirforetak generelt innretter seg i samsvar med den lovforståelse og forvaltningspraksis som kommer til uttrykk i offentlige merknader etter stedlige tilsyn. Foretak i samme konsern som et selskap som har vært gjenstand for stedlig tilsyn, har en naturlig foranledning til å få kjennskap til og kunnskap om de offentlige merknader som angår selskaper i konsernet, samt følge opp den lovforståelse og forvaltningspraksis som der fremkommer. Samtlige nevnte offentlige merknader er tilgjengelig på Finanstilsynets nettsider;

17 FINANSTILSYNET SIDE 17 AV Forholdsmessig reaksjon Finanstilsynet skal se til at de institusjoner det har tilsyn med virker på hensiktsmessig og betryggende måte i samsvar med lov og bestemmelser gitt i medhold av lov. Finanstilsynets hovedmål er å bidra til finansiell stabilitet og velfungerende markeder. God markedsadferd og forbrukerbeskyttelse gjennom god informasjon og rådgivning er viktige delmål. Markedsaktørenes tillit til verdipapirforetakene som sådan er av vesentlig betydning for et velfungerende marked. Verdipapirhandellovens formål er å legge til rette for sikker, ordnet og effektiv handel i finansielle instrumenter både for profesjonelle kunder og forbrukere. Lovens krav til ivaretakelse av kundenes interesser bygger i stor grad på forbrukerhensyn, noe Finanstilsynet har lagt stor vekt på i sin forvaltningspraksis. Slik Finanstilsynet vurderer det, kan ikke planlagte og/eller etterfølgende endringer i ledelse og organisasjon uten videre forsvare at tillatelser opprettholdes når det avdekkes alvorlige og systematiske brudd på verdipapirhandelloven. En annen vurdering kunne lede til at enkelte verdipapirforetak vil kunne se seg tjent med, bevisst eller gjennom manglende aktsomhet og prioritering av internkontroll, å drive lovstridig virksomhet frem til forholdet blir avdekket for deretter å innrette seg etter virksomhetsreglene og/eller lovens organisatoriske krav. Foretaket hadde kort tid før stedlig tilsyn mars gjennomført delvis endringer av styret, herunder fått ny styreformann. Daglig leder var også ansatt, men vedkommende hadde ikke tiltrådt på tidspunktet for stedlig tilsyn. Foretaket hadde videre påbegynt utvikling av et nytt rådgivningssystem - RÅD - som skal avhjelpe svakheter ved tidligere system. Foretaket har etter stedlig tilsyn gjennomført og varslet at det vil gjennomføre flere større endringer. Finanstilsynet har vurdert de tiltak som Foretaket har/besluttet iverksatt etter stedlig tilsyn, hvorav følgende nevnes i stikkords form: Ny Head of Compliance; ansatt med virkning fra 1. februar 2012 Full utskifting av styret, med unntak for nyvalgt styreleder Rapportering fra compliance direkte til styret Oppsigelse av samtlige agentavtaler, deretter innføring av nye agentavtaler i faser Ansettelse av ny compliancemedarbeider Dedikasjon av særskilt compliancemedarbeider til agentnettet Avvikling av sentralt aksjemeglerbord Det skal også nevnes at konsernsjef og visekonsernsjef i Foretakets eiere, Terra gruppen AS, har fratrådt sine stillinger. Finanstilsynet ser at Foretaket etter stedlig tilsyn har tilkjennegitt en vesentlig endringsvilje og -evne. Dette er da heller ingen uvanlig respons i de tilfeller hvor Finanstilsynet har avgitt foreløpig rapport og i enkelte tilfeller, som her, varsel om tilbakekall. Det er da også slik at det heller ikke er overraskende at et større finanskonsern, som Foretaket er en del av, har og bruker betydelige ressurser på en slik prosess. Finanstilsynet anerkjenner følgelig at Foretakets betydelig innsats knyttet til forbedringstiltak, har redusert sannsynligheten for nye overtredelser. Finanstilsynet finner det imidlertid overveiende sannsynlig at det vesentlige av tiltakene ble igangsatt som en direkte konsekvens av det stedlige tilsynet. Sett hen til bl.a. overtredelsenes karakter og omstendighetene og foranledningen til Foretakets forbedringstiltak, finner Finanstilsynet at hensynet til tilliten til markedet og verdipapirforetakene som sådan må tillegges stor vekt, og tilsier at tilbakekall er en nødvendig reaksjon.

18 FINANSTILSYNET SIDE 18 AV 19 Finanstilsynet har vurdert om andre reaksjoner enn tilbakekall av Foretakets konsesjoner kan være en tilstrekkelig reaksjon, slik som f.eks. tilbakekall av enkelttillatelser og/eller pålegg om ytterligere endringer i organisasjonen, men har kommet til at dette ikke vil være tilstrekkelig Vedtak I medhold av vphl. 9-4 (1) nr. 4 og 5 kaller Finanstilsynet herved tilbake Terra Markets AS' tillatelser til å yte investeringstjenester 1, 2, 3, 4, 5 og 6 som nevnt i verdipapirhandelloven (vphl.) 2-1 (1), samt de tilknyttede tjenestene 1, 2, 3, 4, 5 og 6 som nevnt i vphl. 2-1 (2). Dette vedtaket kan påklages innen tre uker etter at vedtaket er mottatt. Klage sendes Finanstilsynet. Klageinstans er Finansdepartementet. Forvaltningslovens 18 og 19 om partenes adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter, gjelder. Det kan søkes om utsatt iverksetting av vedtaket, jf. forvaltningsloven 42. For Finanstilsynet Eirik Bunæs avdelingsdirektør Geir Holen seksjonsleder