Prøveløslatelse fra forvaring

Transkript

1 Prøveløslatelse fra forvaring Balansen mellom humanitet og samfunnsvern Kandidatnummer: 692 Leveringsfrist: 25. november Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og bakgrunn Avgrensning Den videre fremstilling Rettskildebildet FORVARINGSORDNINGEN Hva er forvaring? Historikk og formål Prosessuell fremgangsmåte for prøveløslatelse Vilkår for å idømme forvaring Lovbruddet Samfunnsvernet Gjentakelsesfaren Forvaring som «kan»-regel PRØVELØSLATELSE FRA FORVARING Terskelen for prøveløslatelse etter Rt s Nærmere om Rt s Rettskildene Konsekvenser Utvikling Sammenligning Personundersøkelser og sakkyndige vurderinger RIKSADVOKATENS KRITIKK Psykiatriske diagnoser og tunge kriminelle Vilkår som substitutt for videre fengsling Refusjonsordning Gjeninnsettelse KONKLUSJON KILDELISTE Lover og forskrifter Forarbeider Rettspraksis Litteratur i

3 1 Innledning 1.1 Tema og bakgrunn Forvaring er den mest inngripende straffereaksjonen man kan idømmes i Norge. Idømmelse av forvaring er nøye regulert i lov. 1 Vilkårene for prøveløslatelse fra forvaring er derimot ikke klart uttrykk i loven. Hva som må til for å kunne innvilges prøveløslatelse, har derfor måttet bli tolket av domstolene. Lovgiver ønsket en straff som skulle kunne verne samfunnet på ubestemt tid. 2 På et tidspunkt kan imidlertid den farlige forvaringsdømte søke seg løslatt på prøve. Det er foreslått en skjerping av både straffeutmålingen og terskelen for prøveløslatelse fra forvaring. 3 Instituttet for forvaring har endret seg mye siden sin ikrafttredelse i 2002, og er stadig i endring. Regnet som lovens strengeste straff høster ordningen mye kritikk og har sterk nærhet til folks rettsfølelse. Riksadvokaten kom i desember 2014 med et forslag som berører sentrale deler av forvaringsinstituttet og dette forslaget vil bli gjennomgått nærmere. I forslaget blir det fremhevet det inkonsekvente i at den gruppen som i dag lettest oppnår prøveløslatelse, er de personer som samfunnet vernes mot ved hjelp av tidsubestemt straff. 4 Justisdepartementet sendte i september 2017 ut et høringsnotat som i hovedsak tar opp Riksadvokatens forslag til endringer i forvaringsordningen. Fristen for høringen forfaller i desember i år. Utviklingen i norsk strafferett de siste årene har vært i generell retning av et pønalt samfunn med lengre straffer for de lovbrudd som går på personlig integritet. 5 Desto mer inngripende straff, desto mer skal det til for å idømme den. Hva med vurderingen av når man kan prøveløslates fra den? Forvaringsdømte får ingen definitiv løslatelsesdato, og de må vise personlig endring for å få komme ut av fengselet igjen. Balansen mellom humanitet og samfunnsvern settes på spissen ved bruk av denne formen for straff og dette er temaet for oppgaven. 1.2 Avgrensning I tett tilknytning til forvaring, er særreaksjonene tvungen omsorg og tvungent psykisk helsevern. Ingen av disse reaksjonene er regnet som straff. Tvungen omsorg og tvungent psykisk 1 Straffeloven 40 2 Ot.prp.nr. 87 ( ) punkt Riksadvokaten (2014) 4 Ibid s. 2 5 Ot.prp.nr. 90 ( ) pkt. 1.1 og Prop. 96 L ( ) 1

4 helsevern ble opprettet på samme tid som forvaringsordningen. Av hensyn til oppgavens tema og ordgrensen vil det likevel avgrenses mot disse særreaksjonene. 1.3 Den videre fremstilling I denne oppgaven vil det under punkt to bli redegjort for hva forvaringsordningen er, og hvordan man blir idømt reaksjonen. Den prosessuelle fremgangsmåten for å løslates på prøve vil også bli redegjort for her. Under punkt tre vil terskelen for prøveløslatelse bli drøftet opp mot lovgivers vilje, Høyesteretts prejudikatsdom fra 2014 og Riksadvokatens forslag om å endre nåværende rettsstilling. 6 Lovtekstens knapphet, festnet praksis og en større bruk av forvaring enn forventet ved skapelsen av instituttet har ført til en rettspolitisk diskusjon. 7 Den humane strafferettspleien veies mot risikoen samfunnet må tåle i møtet med den enkelte forbryter. 8 Disse motstridende hensynene settes på spissen ved prøveløslatelse fra forvaring. Riksadvokaten mener lovteksten må reguleres tydeligere for å forhindre uheldige konsekvenser. Høyesterett mener derimot at lovteksten er gjennomtenkt og speiler lovgivers vilje. I punkt fire vil Riksadvokatens kritikk bli fremstilt og sammenholdt med formålet til forvaringsordningen fra dens opprinnelse, også i forhold til målgruppen som idømmes reaksjonen. Punkt fem inneholder konklusjon og oppsummering av oppgaven. 1.4 Rettskildebildet Loven er utfyllende og klar om vilkårene for idømmelse av forvaringsstraff. Det er derimot knapphet om vilkårene for å bli prøveløslatt fra forvaring. Dette har ført til at ordningen har utviklet seg gjennom rettspraksis. Domstolene har ved tidligere avgjørelser henvist til forarbeidene i stor grad. I Rt s. 934 ble hjemmelen og vilkårene for prøveløslatelse fra forvaring endelig fastslått. Riksadvokaten er uenig i utviklingen som har skjedd gjennom rettspraksis, og ønsker en lovendring for å skjerpe inn forvaringsstraffen. 2 Forvaringsordningen 2.1 Hva er forvaring? Før forvaringsordningens bakgrunn, historikk, idømmelses- og løslatelsesprosess gjennomgås, kan det være hensiktsmessig med en innføring i hva forvaring er. Det hersker en del myter om forvaring og ordningen har utviklet seg over tid, uten at alle endringer har vært innom lovgi- 6 Se Rt s. 934 og Riksadvokaten (2014) 7 NOU 1990:5 pkt. 4 og Rt s. 934 (28) 8 St.meld.nr. 37 ( ) Del 1 2

5 vende myndighet. Historikken vil gjennomgås ytterligere under punkt 2.2. Her vil det redegjøres for hvordan ordningen praktiseres i dag. Forvaring er en straff som sones i fengsel, helst i en anstalt tilpasset forvaringsdømte. 9 I motsetning til ordinære fengselsstraffer, soner man på ubestemt tid. Man får en tidsramme, og som hovedregel en minstetid, men man kan bli idømt forlengelse av forvaringen og man kan innvilges prøveløslatelse før tidsrammen er ute. 10 Det er med andre ord en tidsubestemt straff. Personer som idømmes reaksjonen vet ikke når de slipper ut igjen. I samfunnet generelt hersker det lite informasjon om hvor lenge man sitter i forvaring. Det virker til å være en generell antakelse om at når man blir dømt til forvaring, er det i 21 år. Den gjennomsnittlige domslengden på forvaring er imidlertid 6-8 år med en minstetid på to tredjedeler av tidsrammen. 11 I Norge praktiseres ikke livtidsstraff. 12 I forvaring er realiteten at man slipper ut igjen, selv om man i teorien har adgang til evig forlengelse. Det er en vanlig misoppfatning i samfunnet at forvaringsdømte sitter «for alltid». Kun 17 av det totale antall forvaringsdømte hadde i 2014 sonet fulltid. 13 En som blir dømt til forvaring (se punkt 2.4) blir plassert i anstalt tilpasset forvaringsdømte. 14 I Norge har vi Bredtveit fengsel for kvinner, Trondheim og Ila fengsels- og forvaringsanstalt for menn. Det er her majoriteten starter sin soning. Unntaket er eventuelle forvaringsdømte som soner i enheter med særlig høyt sikkerhetsnivå, som finnes ved Skien og Ringerike fengsel i tillegg til Ila. 15 Det var ønskelig fra lovgivers hold at forvaring skulle ha et annet innhold enn ordinære fengselsstraffer. 16 Det kreves en svekket gjentakelsesfare før man kan løslate noen fra forvaring, og for å oppnå dette ønsket lovgiver noen særlige tiltak ovenfor forvaringsdømte. Domfelte har for eksempel aktivitetsplikt under soning. 17 «Aktivitetsplikten kan bestå av arbeid, samfunnsnyttig tjeneste, opplæring, program eller andre tiltak som er egnet til å motvirke ny kriminalitet.» 18 Forvaringsdømte tilbys samtaler med behandler og særlige kurs tilpasset for voldsdømte, vanekriminelle og lignende Ot. Prp. nr. 87 ( ) pkt Straffeloven Mæland (2008) s NOU 1990:5 kapittel IX 13 Johnsen (2014) 14 Ot. Prp. Nr. 87 ( ) pkt Kriminalomsorgen.no/forvaring 16 Innst. O. nr. 34 s. 1 og forvaringsforskriften 3 17 Forskrift om straffegjennomføring Retningslinjer til straffegjennomføring 19 Straffegjennomføringsloven 3 og Mæland (2008) s. 96 3

6 Det foreligger ca. 247 dommer på forvaring siden ordningen trådte i kraft i De fleste som har blitt dømt til forvaring har begått seksualforbrytelser. Den største gruppen av seksualforbrytelsene er begått ovenfor barn. 21 Som flere undersøkelser og rapporter har klargjort er forvaringsdømte en heterogen gruppe. Det er også funn av mange psykiatriske diagnoser blant forvaringsdømte. For eksempel utgjør personer med diagnosen psykisk utviklingshemming anslagsvis 2 % av befolkningen. 22 I fangebefolkningen utgjør de imidlertid rundt 10 %, hvilket gjør det til en stor overrepresentasjon. 23 Mæland-utvalget fant at 9 av 10 personer i forvaring har en eller flere psykiatriske diagnoser, og at det er hyppig forekomst av personlighetsforstyrrelser. 24 Diagnosene nevnt ovenfor, gjør endringsarbeid til en enda større utfordring. Det er grunn til å anta at det fremdeles er, og vil være i fremtiden, en stor andel forvaringsdømte med ulike diagnoser. 25 Dette vil bli videre redegjort for under punkt 4.1. Enkelte debatter har pågått i forbindelse med forvaringsordningen. For eksempel har det vært strid om hvorvidt det skal være mulig å dømme barn til tidsubestemt straff. Lovgiver ønsket i utgangspunktet ikke å åpne for forvaring for personer under 18 år, men endte med å gi en snever adgang til dette. 26 Dette skulle kun være mulig i helt ekstraordinære omstendigheter. De siste årene har påtalemyndigheten krevd forvaring i to saker hvor tiltalte har vært barn. 27 Begge sakene ledet til dom på forvaring, men den ene ble anket til lagmannsretten og ble der omgjort til 11 års ubetinget fengsel. 28 Begge sakene gjaldt drap. Å dømme barn til tidsubestemt straff gir en spesielt krevende farevurdering, fordi modningen og utviklingen til barnet vil være i langt større endring enn det man kan regne med hos voksne. 29 Dette temaet vil i hovedsak bli tatt opp under avsnittet forvaring som «kan»-regel under punkt Historikk og formål For å forstå utviklingen i forvaringsordningen er det viktig å se på historikken og hensynene som har ligget til grunn for straffen. Det som opprinnelig het forvaring, var ikke regnet som straff. Siste dom ble avsagt i 1963, og etter dette overtok sikringsordningen Statistikkbanken SSB «Straffereaksjoner forvaring» sammenholdt med domsoversikt fra Lovdata 21 Mæland (2008) og Johnsen (2013) 22 Gjærum (2008) 23 Søndenaa (2009) jfr. Meld.St. 12 ( ) pkt Fazel & Danesh (2002) og Mæland (2008) s Eksempler: LA , LB , LB , LB og Rt Straffeloven 40 (1) 27 LA og LB ibid 29 NOU 2002:4 s Mæland (2008) s. 35 4

7 Sikring ble idømt enten alene eller som i tillegg til fengselsstraff. Sikring ble idømt personer som hadde «mangelfullt utviklede» eller «varig svekkede» sjelsevner. Denne karakteristikken har vært kritisert for å være stigmatiserende og den begrunnes heller ikke i noen psykiatrisk diagnose. 31 Sikringen ble på en slik måte ikke tilstrekkelig rettslig forankret, men ei heller med faglig feste i psykiatrien. Både tilregnelige og utilregnelige personer kunne bli dømt til sikring. 32 Sikring var obligatorisk ved enkelte forbrytelser, som grove vold- og sedelighetsforbrytelser. 33 Til sammenligning kan forvaring kun idømmes tilregnelige lovbrytere og det er alltid en valgfri straffereaksjon å ilegge men i enkelte sammenhenger anbefalt. 34 Se for øvrig forvaring som «kan»-regel under punkt Det var ønskelig å fjerne sikringens tosporede ordning hvor man kunne bli dømt til både straff og sikring, og arbeidet med å erstatte sikring pågikk fra 1970-tallet. Rettssikkerhetsprinsipper og forbudet mot dobbeltstraff talte mot sikringsordningen slik den ble praktisert. Særreaksjonsutvalget laget i 1974 en uttalelse som etter hvert ble fulgt opp i form av en odelstingsproposisjon fra Justisdepartementet. 35 Betegnelsen «varig svekkede eller mangelfullt utviklede sjelsevner» ble fjernet i loven. Forvaring skulle baseres på vurderinger relatert til lovbruddet begått, samt lovbryterens historikk. Utvalget ønsket å lage tre særreaksjonsformer som skulle erstatte sikringsordningen. De foreslo tvunget psykisk helsevern til psykisk syke lovbrytere som var utilregnelige på domstidspunktet. Til personer som er psykisk utviklingshemmet i høy grad, foreslo utvalget at de skulle bli dømt til tvungen omsorg i bolig. Det siste forslaget var forvaring, en tidsubestemt straff for de tilregnelige lovbryterne som samfunnet trengte å bli vernet mot de som hadde begått alvorlige lovbrudd mot andre mennesker. Forvaringsordningen trådte i kraft 1. januar De som var idømt sikring etter den gamle ordningen, måtte få sakene sine prøvd på nytt når forvaringsreglene trådte i kraft. Disse ble kalt konverteringssaker. Påtalemyndigheten fikk begrenset tid på seg til å reise saker om konvertering til forvaring for de sikringsdømte. 36 Langt ifra alle konverteringsdommene endte med forvaringsdom NOU 1990:5 kap Innst. O. nr. 34 ( ) kap ibid 34 Rt s NOU 1974: 17 jfr. Ot. Prp. Nr. 87 ( ) 36 Innst.O.nr. 113 ( ) jfr. Ot.prp.nr. 46 ( ) 37 Mæland (2008) s. 64 5

8 2.3 Prosessuell fremgangsmåte for prøveløslatelse Det er fire forskjellige veier til prøveløslatelse fra forvaring. 38 Først må den innsatte ha oppnådd minstetid, som tilsvarer to tredjedeler av den totale lengden på tidsrammen. Prosessen for å bli prøveløslatt starter enten hos den innsatte selv, eller hos Kriminalomsorgen. Innsatte selv kan begjære seg løslatt, eller så kan fengselet søke den innsatte løslatt. Kriminalomsorgen oversender deretter sin innstilling til påtalemyndigheten. Dette er til felles for alle de fire alternativene. «Når den domfelte eller kriminalomsorgen begjærer løslatelse på prøve, fremmer påtalemyndigheten saken for tingretten, som avgjør den ved dom. Når påtalemyndigheten samtykker i prøveløslatelse, kan slik løslatelse besluttes av kriminalomsorgen.» 39 Første vei til prøveløslatelse forutsetter at Kriminalomsorgens innstilling er positiv og at påtalemyndigheten samtykker, som det fremgår av lovteksten ovenfor. Da blir det ikke berammet rettssak, men det blir fattet vedtak om prøveløslatelse. 40 Denne løsningen kalles administrativ prøveløslatelse. Vedtaket fattes av regionalt nivå i Kriminalomsorgen. Dette alternativet kan benyttes uansett om begjæringen om løslatelse kommer fra anstalten eller innsatte selv. 41 Vei nummer to forutsetter at innsatte har begjært seg selv prøveløslatt og at Kriminalomsorgen avgir en negativ innstilling til påtalemyndigheten. Innstillingen er ingen beslutning, kun en uttalelse som gis påtalemyndigheten og innsatte kan derfor ikke påklage denne. Etter negativ innstilling er avgitt blir den behandlet hos påtalemyndigheten, tiltalen utformes og hovedforhandling berammes. 42 Tredje veien består i at Kriminalomsorgen avgir positiv innstilling til påtalemyndigheten, men påtalemyndigheten er uenig i vurderingen og ønsker forlenging av tidsrammen. Da blir det også tatt ut tiltale og berammet hovedforhandling, som i forrige alternativ. 43 Alternativ fire er at Kriminalomsorgen avgir positiv uttalelse og påtalemyndigheten samtykker, men vilkårene de ønsker å sette for prøveløslatelsen er av en karakter som må fastsettes av retten. Da må også en hovedforhandling berammes. 44 Det som må foreligge av materielle vilkår for å kunne oppnå prøveløslatelse fra forvaring, gjennomgås under punkt Straffeloven ibid 40 ibid (2) 41 ibid 42 ibid 43 ibid 44 Straffeloven 45 (1) 6

9 Dersom innsatte ikke får innvilget prøveløslatelse, får han dom som nekter prøveløslatelse og forlenger forvaringen. En dom på forlengelse skal være på mellom 1 og 5 år. 45 Da kan innsatte først begjære seg prøveløslatt 1 år etter dommen på forlengelse trer i kraft Vilkår for å idømme forvaring Forvaring fremstår som lovens strengeste straff fordi den er tidsubestemt. En rekke strenge vilkår må være oppfylt før man kan idømme reaksjonen. 47 Dette er for å ivareta rettssikkerheten til den tiltalte. For å kunne forklare prøveløslatelse fra forvaring videre, må vi først se på vilkårene for idømmelsen av reaksjonen i utgangspunktet. Lovhjemmelen for å idømme forvaring er inntatt i straffeloven av Det er en noe uoversiktlig bestemmelse. Finner det derfor hensiktsmessig å ta den inn her. Lovteksten sier: «Når fengselsstraff ikke anses tilstrekkelig til å verne andres liv, helse eller frihet, kan forvaring i anstalt under kriminalomsorgen idømmes når lovbryteren finnes skyldig i å ha begått eller forsøkt å begå et voldslovbrudd, et seksuallovbrudd, en frihetsberøvelse, en ildspåsettelse eller et annet lovbrudd som krenket andres liv, helse eller frihet, eller utsatte disse rettsgodene for fare og vilkårene i annet eller tredje ledd er oppfylt. 48» Disse vilkårene inneholder større vurderinger. Dette vil bli gjennomgått nedenfor. Vilkårene knytter seg i hovedsak til lovbruddet, samfunnsvernet og gjentakelsesfaren. Som det fremgår av loven må «lovbryteren finnes skyldig i å ha begått eller forsøkt å begå [ ]» et nærmere spesifisert lovbrudd. 49 Det er med andre ord nok at den tiltalte har forsøkt å begå et lovbrudd for at forvaring kan komme til anvendelse som straffereaksjon Lovbruddet Ikke alle typer lovbrudd kan gi forvaringsstraff. Lovgivers vilje var å idømme enkelte, særlig farlige forbrytere til en tidsubestemt straff. 50 De lovbrudd som kan gi forvaring er listet opp i loven. Først skal vi se på hvilke kategorier av lovbrudd som kreves. For at lovbruddet skal kunne kvalifisere til forvaring, må det ha vært et: 45 Straffeloven 43 (1) 46 Straffeloven 44 (4) 47 Straffeloven ibid (1) 49 ibid 50 Ot.prp.nr. 87 ( ) s. 10 7

10 «[ ] voldslovbrudd, et seksuallovbrudd, en frihetsberøvelse, en ildspåsettelse eller et annet lovbrudd som krenket andres liv, helse eller frihet, eller utsatte disse rettsgodene for fare.» 51 Dette utvalget av lovbrudd begrunnes i alvorligheten av å påføre andre mennesker skade på liv og helse, eller forsøke det. Alle disse handlingene har potensielle eller reelle offer. Foruten om de klart opplistede lovbruddene i loven, står det at også «annet lovbrudd» kan føre til forvaring. Dette er en samlebetegnelse og fungerer som et sikkerhetsnett i tilfelle et lovbrudd oppfyller de øvrige vilkårene for forvaring, men ikke er ramset opp i lovbestemmelsen. Andre lovbrudd må også ha krenket andres liv, helse eller frihet eller «utsatt disse rettsgodene for fare». 52 Trusler kan være et slikt «annet lovbrudd», spesielt når truslene gjelder en av de andre lovbruddene i bestemmelsen. 53 Trusler om å drepe noen, kidnappe noen eller å sette fyr på huset til noen vil typisk kunne falle inn under bestemmelsen. 54 Ran er en type lovbrudd som er i grenseland, men det foreligger et tosifret antall forvaringsdommer på bakgrunn av grove ran. 55 Det er imidlertid ikke nok å ha begått eller forsøkt å begå ett av lovbruddene som nevnes i bestemmelsen. Det kreves også en viss alvorlighetsgrad av forsøket eller det gjennomførte lovbruddet. I tillegg til vilkårene i første ledd, må lovbruddet oppfylle vilkårene i bestemmelsens andre eller tredje ledd. Disse omhandler lovbruddets alvorlighetsgrad. Hvor stort farepotensiale handlingen hadde og hvor grov den utførte handlingen er, er momenter som vektlegges her. Ofte fastslår domstolen at lovbruddet er alvorlig uten noen videre drøfting. Det kreves mer for å idømme forvaring begrunnet i lovbrudd av mindre alvorlig art, slik man kan se ved utformingen av lovteksten. 56 De færreste forvaringsdommer er begrunnet i lovbrudd av mindre alvorlig art Samfunnsvernet Forvaring må være påkrevd av hensyn til samfunnsvernet. 58 Dette er grunnvilkåret for å idømme forvaring, også kalt fellesvilkåret. Høyesterett har uttalt at: 51 Straffeloven 40 (1) 52 Straffeloven 40 (1) 53 NOU 1990:5 side Ot. Prp. Nr. 87 ( ) s Mæland (2008) s. 52, se for eksempel Rt s Straffeloven 40 (3) 57 Mæland (2008) s Ot. prp. nr. 87 ( ) s. 7 8

11 «Grunnvilkåret om samfunnsvern står i sammenheng med gjentakelsesfaren, men ved vurderingen av behovet for et slikt vern må blikket rettes inn i fremtiden». 59 Det er med andre ord ikke en vurdering som foretas kun på basis av nåværende gjentakelsesfare. Det vurderingen skal omhandle er hvorvidt samfunnet trenger vern fra denne personen utover den tiden personen kunne ventet å sone ordinær fengselsstraff for samme lovbrudd. Kravet til samfunnsvern er grunnleggende når man idømmer forvaring. Hvis samfunnet blir tilstrekkelig vernet ved tidsbegrenset straff, skal man ikke idømme forvaring. Vilkåret henger tett sammen med gjentakelsesvilkåret. Hvis det ikke foreligger gjentakelsesfare vil det heller ikke foreligge et behov for å verne samfunnet mot lovbryteren, uansett hvor alvorlig kriminalitet vedkommende har begått. Vurderingen om forvaring skal idømmes, hører til under straffeutmålingsspørsmålet. Det har vært diskutert hva som må til for at noen skal ha rett på å bli beskyttet som en del av «samfunnet». Er det nok at det er én person som må vernes mot tiltalte? At gjentakelsesfaren kun gjelder ovenfor denne personen? I grove tilfeller av for eksempel drapsforsøk, har det vært saker hvor en ektefelle eller tidligere ektefelle har vært mål. Må det en gruppe til for å kunne nyte dette samfunnsvernet i bestemmelsen, eller er det nok at en person i samfunnet trenger dette vernet? Høyesterett har kommet til det sistnevnte. 60 En person er en del av samfunnet, og har dermed krav på en slik beskyttelse dersom resten av vilkårene for å idømme forvaring oppfylles. Andenæs uttalte at: «[d]omstolen må foreta en foreløpig straffutmåling [ ] og vurdere om en tidsbestemt fengselsstraff av en slik varighet gir en tilstrekkelig samfunnsbeskyttelse når den vurderes opp mot tiltaltes antatte farlighet.» 61 Domstolen gir en type foreløpig straffutmåling, fordi den kan endres underveis. En kan heller ikke være sikker på at farligheten opphører eller i hvor stor grad den egentlig eksisterer. På samme måte kan lovbryteren ende opp med å sone for ugjort gjerning, ved å sone utover tidsrammen for lovbruddet han har begått. Domstolene står ovenfor svært krevende bevistema. Når trenger samfunnet å vernes mot lovbryteren? 59 Rt s. 187 (23) 60 Rt s. 289 (20) 61 Andenæs (2016) s

12 2.4.3 Gjentakelsesfaren Det vilkåret som fremheves mest i forhold til både idømmelse og prøveløslatelse fra forvaring, er gjentakelsesfaren. Det kreves nærliggende gjentakelsesfare for å idømmes forvaring etter straffeloven 40 andre ledd, og særlig nærliggende gjentakelsesfare etter 40 tredje ledd. Differansen mellom andre og tredje ledd ligger i alvorlighetsgraden av lovbruddet som er begått. Under dette punktet vil jeg fokusere på vurderingen av gjentakelsesfaren, ikke vurderingen av alvorlighetsgraden av den kriminelle handlingen. Straffeloven 40 andre ledd gjelder forbrytelser av alvorlig art, og lyder som følger: «Var lovbruddet av alvorlig art, må det være en nærliggende fare for at lovbryteren på nytt vil begå et alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd». Det skal i denne vurderingen særlig legges vekt på «om lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd». Dette er en vurderingsfaktor, et moment som skal vektlegges. Likevel har det blitt tatt hensyn til kriminalitet som ikke har vært av alvorlig karakter. Bestemmelsen er altså ikke til hinder for at andre eller mildere omstendigheter blir tillagt vekt av retten. 62 Tredje ledd i bestemmelsen gjelder lovbrudd av mindre alvorlig art, og krever at: «lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd, det må antas å være en nær sammenheng mellom det tidligere og det nå begåtte lovbruddet og faren for tilbakefall til et nytt alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd, må være særlig nærliggende» [mine uthevelser]. Forskjellen mellom andre og tredje ledd i bestemmelsen er illustrerende for hva slags forbrytelser som skal rammes av forvaring og hvilken terskel som skal legges til grunn for å kunne idømme reaksjonen. Høyesterett viser til forarbeidene og uttaler i en dom at: «[k]ravet til graden av fare kan variere avhengig av alvoret av de straffbare handlinger». 63 Handlinger etter tredje ledd, må ha vært i de samme kategorier som gjelder for andre ledd men i mindre alvorlig grad. Det er fremdeles de samme handlingene som kan føre til forvaring, men ved mindre alvorlighetsgrad kreves det også mer for å idømmes forvaring. Det kreves særlig nærliggende fare for tilbakefall, og en sammenheng til tidligere lovbrudd av samme art. Dette er fordi tidligere kriminalitet er ansett som en viktig prediksjon for ny fremtidig kriminalitet Ot.prp.nr.87 ( ) side 111 og Mæland (2008) s Rt s (15) jfr. Ot.prp.nr.87 ( ) side Ot.prp.nr. 87 ( ) punkt

13 2.4.4 Forvaring som «kan»-regel Forvaring er et alternativ, en kan-regel. Det må ikke ilegges forvaring selv om retten anser vilkårene som oppfylt, men det skjer kun unntaksvis at domstolene ikke ilegger forvaring når en lovbryter har oppfylt vilkårene for reaksjonen. Et eksempel var en konverteringssak, da Høyesterett fant at lovbryteren hadde vist en ekstraordinær positiv utvikling. 65 Det er uttalt av Høyesterett at: «[d]et vil bare helt unntaksvis være grunnlag for å unnlate å idømme forvaring ut fra "kan"- skjønnet, jf. Rt side «Når vilkårene her er oppfylt, må forvaring idømmes, idet det av hensyn til samfunnsvernet er nødvendig å ha den mulighet for forlengelse som ligger i en forvaringsdom.» 66 En dom på forvaring er ikke bare en streng straff for fortidige forhold, men det er også en straff for ugjort gjerning en gjerning ingen kan vite om den forvaringsdømte hadde utført dersom han hadde sonet en tidsbestemt straff. Ved en dom vurderer retten dermed at behovet for samfunnsbeskyttelse er større enn den enkeltes rett til frihet etter soning av tidsbestemt straff. En forvaringsdom er stigmatiserende ovenfor den enkelte og er en inngripende og tung type soning. Det tidsubestemte aspektet er spesielt tyngende både for innsatte og for dennes pårørende. Det skal mye til for å idømme forvaring og det skal kun reageres med en slik straff hvis samfunnsvernet tilsier det en tidsbestemt straff kan ikke være tilstrekkelig. Terskelen er høy og sannsynlighetskravet er kvalifisert. Hensyn til proporsjonalitet, forutberegnelighet og rettssikkerhet gjør seg sterkt gjeldende. Det er flere eksempler på grov kriminalitet som ikke har blitt regnet som tilstrekkelig alvorlig eller tilstrekkelig nærliggende fare for at vil bli gjentatt, til at det har blitt idømt forvaring. 67 Høyesterett har uttalt at formålet med forvaring ikke er å ramme de mest alvorlige forbrytelsene med straff, og det blir uttalt at «[f]orvaring er en særforholdsregel overfor spesielt farlige lovbrytere for å beskytte samfunnet mot at de begår nye farlige forbrytelser i fremtiden.» 68 Likevel kan det virke som mediene og allmenheten oppfatter forvaring som nettopp den strengeste straffen loven kan gi. Det kan være lettere å bedømme om det er begått «en eller gjentatte alvorlige kriminelle handlinger», enn om vilkåret at tidsbestemt straff ikke vil være «tilstrekkelig til å verne» samfunnet er oppfylt. Kritikken av vilkåret om gjentakelsesfare, går i hovedsak ut på at vurderingen nødvendigvis må bli usikker fordi ingen kan spå fremtiden. Vurderingen av om forvaring skal idømmes er enda vanskeligere når en alternativ fengselsstraff uansett vil være lang. Hvis strafferammen er opptil 21års fengsel vil ikke forvaring ha 65 Rt s Rt side NOU 1990:5 s. 112 og Rt s. 284 og Rt s Rt s (110) 11

14 like mange gode grunner for seg, idet samfunnet allerede vil bli vernet over en svært lang periode og det er vanskelig å foreta farevurderinger med et så langt tidsperspektiv. 69 Til tross for det ovennevnte er det blitt ilagt forvaring når alternativet var en tidsbestemt straff på 21 år, ved mange anledninger. 70 I Rt s var den tiltalte funnet skyldig i å ha begått drap, hvoretter førstvoterende uttalte: «Hensett til at alternativet til forvaring er en så lang tidsbestemt fengselsstraff, skal det etter min mening meget til for å legge til grunn at tidsbestemt straff ikke anses tilstrekkelig til å beskytte samfunnet mot den fare den domfelte på domstidspunktet representerer.» Førstvoterende i den ovennevnte saken, kom til at det kunne idømmes 21 års forvaring fordi tiltalte begikk et nytt drap kun 7 måneder etter han ble prøveløslatt fra sin forrige drapsdom. Forholdene var dermed så spesielle at lovens lengste tidsbestemte straff ikke ville være beskyttelse nok for samfunnet. Dommen ovenfor falt i De siste årene har det blitt avsagt mange lange forvaringsdommer, både for voldtekter og drap. 71 Det er uttalt av Høyesterett at «[i] de fleste tilfeller der vilkårene ellers er tilstede, vil det neppe være grunnlag for å unnlate å idømme forvaring etter et slikt «kan»-skjønn. Men særlig når den konkrete rettsanvendelsen skaper tvil, og det dreier seg om en så ung lovbryter, kunne en slik skjønnsmessig vurdering likevel ha en realitetsbetydning». 72 Den domfelte var i denne saken 18 år. Det samme standpunktet har blitt lagt til grunn i en sak med en 16-åring som ble dømt til forvaring av tingretten, men dømt til fengsel av lagmannsretten. 73 Formålet med forvaring tilsier med andre ord at reaksjonen idømmes dersom vilkårene foreligger, unntatt i særlige tilfeller. Dommene ovenfor ble avsagt etter straffeloven av 1902, men både den og någjeldende lovgivning regulerer tilfeller hvor lovbrytere er under 18 år. Det var stor uenighet under lovforarbeidet rundt spørsmålet om man burde kunne ilegge forvaringsstraff for mindreårige. Det fremgår at kravet for å idømme personer under 18 år forvaring, i tillegg til de øvrige vilkårene, er at det «foreligger helt ekstraordinære omstendigheter.» 74 Dette er en høy terskel, og det er foreløpig kun én mindreårig i Norge som har blitt dømt til forvaring. 75 Denne ene mindreårige som er idømt forvaring, var 15 år på gjerningstidspunktet. I 2016 ble hun dømt til forvaring etter å ha drept en ansatt på barnevernsinstitusjonen hun bodde på. 69 Se bl.a LB Se for eksempel LB , LB For eksempel LB , LB og LB Rt s LB Straffeloven LB

15 Lagmannsretten kom til at det forelå slike «helt ekstraordinære omstendigheter» som tilsa dom på forvaring. 76 De la vekt på tiltaltes nå begåtte handling (drap), tidligere voldshandlinger og den nærliggende faren for nye alvorlige voldshandlinger, sammenholdt med hennes svært alvorlige psykiske problemer og den lange tiden det var grunn til å anta at behandling ville ta. Saken ble anket til Høyesterett med samme utfall. 77 Det kan argumenteres for at det finnes reelle hensyn for å være tilbakeholden med å idømme forvaring til unge mennesker under et visst modenhetsnivå generelt, da de samme hensynene som er aktuelle for de mellom 15 og 18 år vil kunne være gyldige for en tiltalt på 19 år også. Det er fortsatt mange endrings- og modningsprosesser som skjer fra man er år. I forarbeidene er det uttalt at: «[ ] forutsigelser om framtidig farlighet vil være særlig usikre for de unge på grunn av deres potensial for modning og endring. De ekstraordinære belastningene ved en tidsubestemt frihetsstraff vil dessuten virke særlig sterkt for de unge menneskene det her gjelder». 78 Det er også tenkelig at utfordringene ved å returnere til samfunnet etter endt forvaringsdom dersom man var svært ung da man ble isolert fra befolkningen, vil være større enn dersom man hadde tilbragt noen år av livet sammen med den generelle befolkningen før innsettelsen. 3 Prøveløslatelse fra forvaring Under punkt 2.4 ble idømmelsen av forvaring gjennomgått. Dette henger tett sammen med prøveløslatelse fra forvaring. Lovteksten er knapp i forhold til utveien fra forvaring, og konkretiserer ikke vilkår for å kunne prøveløslate forvaringsdømte. Høyesterett har slått fast at det derfor må være idømmelsesvilkårene som innsatte skal vurderes etter. Ved idømmelsen av forvaring må det foreligge en nærliggende gjentakelsesfare for ny alvorlig kriminalitet, og for å få innvilget prøveløslatelse må det ikke lenger foreligge en slik nærliggende gjentakelsesfare. Ved prøveløslatelse er spørsmålet dermed hvorvidt vilkårene for å idømme forvaring fremdeles foreligger, etter straffeloven 44 jfr. 40. En nærliggende fare-vurdering er vanskelig på tidspunktet den foretas i utgangspunktet, altså på domstidspunktet. Å gjøre en slik vurdering etter den forvaringsdømte har sittet flere år i et svært restriktivt regime, kan sies å være en enda vanskeligere spådom. Riksadvokaten kritiserte dette faktum, og påpekte at et flertall av de forvaringsdømte i realiteten ble sluppet ut på minstetid fordi «tiden har gått» og man dermed tenker at risikoen for nye alvorlige handlinger har gått ned. Dette er ikke nødvendigvis den reelle risikoen, og tilbakefallsprosenten til forva- 76 LB HR A 78 LB

16 ringsdømte er like høy som til de ordinære domfelte. Mer om Riksadvokatens kritikk følger under punkt 4. Det er slått fast at man skal ta utgangspunkt i forvaringsdommen, og at det kun er objektive holdepunkter for farlighet som kan tas med i vurderingen av nærliggende fare. 79 Det må foreligge en «nær og kvalifisert fare». 80 Faren kan med andre ord ikke være abstrakt eller konstruert. Det er ikke nok at handlingen kunne ha utsatt rettsgodene liv, helse og frihet for fare. For å bli idømt forvaring må det ha, rent faktisk, vært fare for noens liv, helse eller frihet. Det samme gjelder når man ber om prøveløslatelse. En domfelt kan ikke bli holdt videre i forvaring på bakgrunn av abstrakt fare. Samfunnet må tåle en viss risiko for alvorlige handlinger. 81 Selv om man skal ta utgangspunkt i forvaringsdommen, er det hovedsakelig det som har skjedd siden idømmelsen man skal vektlegge i farevurderingen. 82 Hva har skjedd i mellomtiden fra domstidspunkt til minstetiden er oppnådd? Et av motargumentene mot forvaringsordningen har vært at det blir en umulig vurdering av gjentakelsesfare, når den dømte i mellomtiden har vært under et strengt regime. For å bøte på dette, skal forvaringsdømte ha progresjon i soningen. De skal dessuten vurderes og følges opp tett av kontaktbetjenter, psykologer og andre yrkesgrupper. Det er store krav til dokumentasjon av den forvaringsdømtes soningstid, og kontaktbetjenter utarbeider hvert halvår en miljørapport. Denne, samt hendelsesrapporter og dagjournaler, skal bidra til å belyse innsattes år i anstalt Terskelen for prøveløslatelse etter Rt s. 934 «Tidsrammen i en forvaringsdom har begrenset betydning [ ] Det tidsrammen i første rekke har betydning for er derfor hvem som skal foreta seg noe.» 84 Dette uttalte førstvoterende i en dom fra Hålogaland lagmannsrett i fjor. Med dette mener han at det kun angis en tidsramme fordi det angir et klart punkt for påtalemyndigheten, kriminalomsorgen og domstolen om at de må foreta seg noe. Dette kan gjelde forlengelse av minstetiden dersom den forvaringsdømte begjærer seg løslatt, eller forberedelse til endelig løslatelse dersom ingen av partene har begjært den dømte løslatt før tidsrammen utløper. Mediene presenterer tidsrammen som noe avgjørende for hvor lenge en forvaringsdømt skal sitte i fengsel, som i realiteten sjeldent treffer. Når en forvaringsdom faller på 21 års forvaring med 10 års minstetid (nå: 14 års minstetid), er tidsrammen i praksis ofte bare et uttrykk for hvor streng man ønsker at straffen skal fremstå. 85 «Tidsrammen kan likevel ha symbolske og 79 Rt s. 209 og NOU 1990:5 punkt Ot. Prp. Nr. 87 ( ) s Johnsen (2013) og Asker og Bærum tingrett dom s Rt s. 469 (21) 83 Mæland (2008) s LH Straffeloven 43 (2) 14

17 psykologiske virkninger overfor allmennheten, herunder de etterlatte, domfelte og den domstol som senere skal avgjøre sak om prøveløslatelse.» 86 Etter minstetid er oppnådd kan man søke seg løslatt på prøve hvert år. Langt fra alle sitter tidsrammen ut. 87 Tidsrammen begrenser dessuten ikke hvor lenge en forvaringsdømt soner i utvidet tid. Den er mulig å forlenge, i teorien livet ut. Fra den nye minstetiden trådte i kraft i 2015, er det ikke blitt idømt forvaring med 14 års minstetid. Diskusjonene og lovforslagene som hyppig ønsker økte strafferammer, illustrerer en utvikling i det norske samfunnet de siste årene. 88 Det kan fremstå som at ingen straff er streng nok, og har noen utført handlinger av en viss alvorlighetsgrad blir det fort krevd forvaring. Dette på tross av at forvaring ikke skal være en strengere straff, men en måte å verne samfunnet mer spesifikt fra lovbrytere så lenge de utgjør en stor fare. I 2016 ble det fremmet et lovforslag om å heve strafferammen på nytt for integritetskrenkende lovbrudd. 89 Forslaget gikk ut på å heve straffene til 30 år, på lik linje med lovbruddene folkemord og terror. 90 Det ble ikke flertall for forslaget. 91 Riksadvokaten fremmet et ønske om endring tilbake i Tilpasningsdyktige innsatte og en høy andel innsatte med kroniske diagnoser som vanskeliggjør endring utfordrer tankene bak forvaringsordningen. Ikke minst peker Riksadvokaten på grunnvilkåret som han mener leder til at flertallet av de forvaringsdømte blir løslatt ved minstetid. Det at øverste leder for påtalemyndigheten går ut med dette lovforslaget, er et sterkt signal i seg selv. Forslaget kom som en direkte reaksjon på utviklingen i forvaringsordningen, især Høyesteretts dom inntatt i Rt s Forslaget er nå tatt opp til høring, se punkt 4. I den videre fremstilling vil hovedsakelig straffeloven 40 (2) jfr. (1) være utgangspunktet for mine drøftelser. Begrunnelsen for dette er at det i all hovedsak er etter denne bestemmelsen forvaringsdommene er hjemlet. 92 Drøftelsene vil derfor fokusere på nærliggende gjentakelsesfare for ny alvorlig kriminell handling. Forvaringsordningen har gjennomgått store forandringer siden sin ikrafttredelse 1. januar 2002, og er stadig i endring. Først vil den presedensskapende høyesterettsdommen fra 2014 gjennomgås og settes i kontekst med forvaringens formål og vilkåret for prøveløslatelse ved forvaringsdommer samt ordinære dommer. 86 LH Johnsen (2014) 88 Prop. 137 L ( ) 89 ibid 90 Straffeloven kapittel Stortinget Sak nr Mæland (2008) s

18 3.1.1 Nærmere om Rt s. 934 Rt s. 934 gjaldt prøveløslatelse for en av NOKAS-ranerne, som fikk endelig dom i Rt s Førstvoterende uttalte ved idømmelsen av forvaring at «[n]år [A]s tunge forhistorie med gjentatte grove ran ses i sammenheng med hans personlighet og levemåte, er min konklusjon at gjentakelsesvilkåret er oppfylt». 93 NOKAS-ranet ble begått mens [A] var prøveløslatt fra en annen dom, et moment som har blitt brukt i flere vurderinger av nærliggende fare. 94 Et annet moment var at soning av relativt lang fengselsstraff ikke hadde fått A til å avstå fra å begå flere ran. 95 A ble med dette dømt til forvaring etter flere grove ran, hvor Høyesterett fant det nødvendig med tidsubestemt straff for å verne samfunnet. A ble dømt til forvaring i 16 år, med en minstetid på 10 år. Minstetiden utløp i slutten av desember 2013, men Ila fengsels- og forvaringsanstalt mente at vilkårene for prøveløslatelse ikke var til stede. 96 Saken gikk deretter til lagmannsretten som besluttet løslatelse, hvorpå påtalemyndigheten anket. 97 A ble løslatt på prøve med vilkår, 27. oktober Det gikk under ti måneder før han igjen ble pågrepet, siktet for drapsforsett og ransplaner. I 2016 besluttet Oslo tingrett å gjeninnsette A i forvaring, en beslutning lagmannsretten senere sluttet seg til. Dommen ble behandlet samme dag som en annen av NOKAS-ranerne begjærte seg løslatt, også kalt B-saken. I B-sakens ankebehandling i lagmannsretten, kom flertallet til at en løslatelse på prøve må baseres på en bredere forsvarlighets- og hensiktsmessighetsvurdering. 98 Flertallet la vekt på at en løslatelse må være sikkerhetsmessig forsvarlig, og begrunnet det i juridisk teori, forarbeider til loven og forvaringsforskriften. 99 Høyesterett kom i både A-saken og B-saken til at man ikke kan kreve forsvarlighet som et tilleggsvilkår Rettskildene Høyesterett tok utgangspunkt i loven og gikk deretter videre til lovens forarbeider. 100 Lovbestemmelsen som hjemler forvaring nevner ikke prøveløslatelse, mens bestemmelsen som sier at den forvaringsdømte kan løslates på prøve før utløpet av forvaringstiden, ikke nevner hvilke vilkår som må være oppfylt før den forvaringsdømte får returnere til samfunnet. 101 Lovens 93 Rt s (204) 94 ibid (200) 95 ibid 96 Rt s. 934 (4) 97 LB LE Andenæs (2004) s Rt s. 934 (22) og (32) 101 Straffeloven 40 jfr

19 knapphet fordrer vanskelige vurderinger i en inngripende straff, hvor allmennhetens rettsfølelse av natur vil være en sterk faktor. «Forarbeidenes uttalelser om disse elementene i forvaringsordningen er sentrale for lovtolkningsspørsmålet i saken, fordi de kaster lys over hva lovgiver har forutsatt skal ligge til grunn som vilkår for prøveløslatelse», sa Høyesterett innledende i dommen. 102 Straffelovrådets begrunnelser for forvaringsstraff blir deretter gjennomgått. Rådet ønsket en begrensning i forhold til tidligere forvaring og sikring (se punkt 2.4), men de ville fortsatt gi en adgang i loven til å ilegge tidsubestemt frihetsberøvelse, når det etter rettens oppfatning foreligger særlig fare for nye forbrytelser av tilsvarende art. 103 Høyesterett sa deretter at Straffelovrådets uttalelse «tilsier at forvaring bare kan opprettholdes så lenge det foreligger en særlig fare for nye alvorlige forbrytelser». 104 Høyesterett nevnte også Særreaksjonsutvalgets oppfølging av Straffelovrådets forslag. 105 Utvalget presiserte at dersom man har en farlighetsbedømmelse på domstiden som «med en rimelig grad av sikkerhet» identifiserer lovbryteren som særlig farlig, må dette, sammen med oppfølgingen på fullbyrdelsesstadiet, være et «tilstrekkelig etisk grunnlag for et ekstraordinært inngrep fra samfunnets side» ovenfor den spesifikke lovbryteren. 106 Det man kan lese ut ifra dette, er at utvalget var klare på at man trenger en legitimitet og en etisk plattform for å kunne gjøre et slikt ekstraordinært inngrep i noens liv. Forvaring krever et ytterligere grunnlag enn hensynene som ligger bak ordinære dommer. Førstvoterende viser deretter til utvalgets uttalelse om forvaringens formål, som sier at den «ikke skal være strengere og vare lengre enn påkrevd av hensyn til samfunnets behov [ ]». 107 Justisdepartementets uttalelse blir deretter referert av Høyesterett. Det som veier tyngst er at departementet går inn for en tidsubestemt reaksjon fordi farlighetsvurderingen på domstiden «ikke vil kunne tidfeste hvor lenge den domfelte vil representere gjentakelsesfare». 108 Høyesterett må deretter slå fast at gjennomgangen av forarbeidene ikke gir noe klart svar på hvorvidt det er farevilkåret i daværende 39 c i straffeloven, någjeldende 40, som skal anvendes som rettslig vilkår for prøveløslatelse. 109 Førstvoterende argumenterer deretter for forarbeidenes klare uttrykk for at forvaringen er forutsatt å opphøre når det ikke lenger foreligger nærliggende fare etter någjeldende 40. Dette, sammenholdt med at Høyesterett ikke finner holdepunkter i forarbeidene for at det skal gjelde en forsvarlighetsnorm slik som påtalemyndig- 102 Rt s. 934 (32) 103 ibid (33) jfr. NOU 1974: 17 s ibid (34) 105 ibid 106 ibid (36) 107 ibid (37) jfr. NOU 1990: 5 s ibid (39) jfr. Ot. prp. nr. 87 ( ) s ibid (42) 17

20 heten anførte, gjør at førstvoterende lander på at prøveløslatelse må skje etter de samme vilkårene som idømmelsen av forvaring. 110 Førstvoterende uttaler at en forsvarlighetsnorm ikke vil være forenlig med forarbeidenes henvisning til proporsjonalitetsprinsippet og trekker frem at avveiningen av hensynet til den forvaringsdømte og den allmenne rettsfølelse ved anvendelse av minstetid er et bevisst lovgivervalg. 111 Som det fremgår av avsnittene ovenfor legger Høyesterett seg på en linje de mener er en videreføring av rettsstillingen som den er. Riksadvokaten bestrider ikke i sitt forslag at rettsstillingen har vært den samme i noen år, men mener dette er i strid med det lovgivers intensjon var i utgangspunktet. 112 Videre tar Riksadvokaten til orde for at lovteksten burde vært klarere, og at det i forarbeider eller ved retningslinjer bør gis føringer for normvurderingen for å hindre at vurderingen blir for skjønnspreget. 113 Dette kan i det ytterste være en trussel for rettssikkerheten Konsekvenser Kriminalomsorgens vurdering for prøveløslatelse fra forvaring har etter Rt s. 934 vært hvorvidt det er nærliggende fare for ny alvorlig kriminalitet av alvorlig art. Ut ifra forvaringsforskriften har derimot vurderingen vært om det er sikkerhetsmessig forsvarlig. 114 Debatten har hersket rundt hvorvidt de to egentlig er ulike vilkår eller om nærliggende fare er en del av en forsvarlighetsvurdering men Høyesterett kom altså til at man ikke kan kreve at en løslatelse skal være forsvarlig. Det har blitt uttalt at samfunnet må tåle en stor risiko. 115 Kriminalomsorgen har også hjemmel til å løslate forvaringsdømte etter utløpet av minstetiden, men gjør det i langt mindre grad enn domstolene. 116 Riksadvokaten ønsker at Kriminalomsorgens kunnskap om den forvaringsdømte skal bli tillagt mer vekt, herunder de bredere risikovurderingene som sier noe om domfeltes «endringsvillighet, personlighet og adferd under soningen». 117 Den forvaringsdømtes kontaktbetjent utarbeider hvert halvår en miljørapport som oppsummerer arbeidet med den innsatte. I 2008 etterkontrollerte en gruppe (oppnevnt av Justisdepartementet) reglene om forvaring. De konkluderte med at miljørapportene er den viktigste dokumentasjon på den innsattes utvikling under gjennomføringen av forvaringsstraffen til risikovurdering og ansvarsgruppereferater. 110 Rt s. 934 (42), (43) og (44) 111 ibid (44) 112 Riksadvokaten (2014) 113 ibid s Straffegjennomføringsloven 42 (5) jfr. Forvaringsforskriften Johnsen (2013) jfr. Asker og Bærum tingrett dom s. 4 og St.meld. nr. 37 ( ) Del Johnsen (2013) 117 ibid 18

21 Tersklene for prøveløslatelse fra ordinære dommer på ubetinget fengsel og fra forvaring, kan fremstå som svært ulike. Dette har blitt kritisert både i allmennheten og i juridisk teori. Ved ordinære dommer ligger myndigheten til å løslate på prøve hos Kriminalomsorgen. 118 Det er en forutsetning at domfelte har sonet to tredjedeler av straffen, og vurderingsgrunnlaget Kriminalomsorgen skal benytte seg av ved løslatelsesspørsmålet følger av loven. 119 Det er ikke gitt en uttømmende liste momenter som skal tas med og vurderingene må gjøres på et til dels skjønnsmessig grunnlag. Femte ledd i bestemmelsen nevner to kriterier som særlig skal vektlegges i vurderingen, herunder «domfeltes adferd under gjennomføring av straffen» og om det er «grunn til å anta at domfelte vil begå nye straffbare handlinger i prøvetiden». 120 Riksadvokaten påpekte i sitt lovforslag at Kriminalomsorgen i mye større grad enn domstolene, virket til å se hen til domfeltes straffehistorikk ved spørsmålet om prøveløslatelse fra ordinær dom. 121 Før presiseringen fra Høyesterett i Rt s. 934 var det grunn til å stille spørsmål ved om Kriminalomsorgens terskel «sikkerhetsmessig forsvarlig» var et materielt ulikt vilkår fra «nærliggende gjentakelsesfare» som domstolen benyttet. Som tidligere nevnt, prøveløslater Kriminalomsorgen kun 1/3 av det antallet retten løslater på prøve. Nå som det er avklart at begge instansene skal avgjøre etter samme terskel, kan det tenkes at tallene på løslatelse besluttet av henholdsvis Kriminalomsorgen og retten blir noe annerledes. Hele sammenligningen av prøveløslatelse fra forvaring og prøveløslatelse fra ordinære dommer, skjer på bakgrunn av en rettferdighetstanke. En idé om proporsjonalitet. Problemet med sammenligningen mellom de to straffereaksjonene, er at faktorene som skal settes opp mot hverandre, ikke er likevektige. Idømmelsen av ordinær fengselsstraff gjøres på bakgrunn av fast rettspraksis og lovverk som har stått relativt uendret over lang tid. Forvaring i sin «nye» form kom i forrige tiår. Ordinære dommer med ubetinget fengselsstraff gis når en lovovertredelse har skjedd og faller innenfor visse strafferammer. Med mindre ungdomsstraff, samfunnsstraff, forelegg eller rettighetstap er aktuelle og er en dekkende straff for forholdet, er ubetinget fengsel gitt under de fleste omstendigheter. Forvaringsstraffen har derimot høyere terskel for å idømmes, men det kan virke som terskelen for prøveløslatelse er lavere Utvikling Samfunnsvern og tidsubestemthet er de to store forskjellene på lovverket rundt ordinære domer og forvaring, som med disse vurderingene blir en svært inngripende straff. Lovgiver har forutsatt at når man ikke er like farlig for samfunnet lenger, så skal forvaringen opphøre. Etter hvert så man at dette kolliderte med den allmenne rettsfølelse bare fordi han ikke er farlig lenger, betyr det ikke at samfunnet ikke forventer at den domfelte sitter fengslet. Minstetid ble 118 Straffegjennomføringsloven ibid 120 Straffegjennomføringsloven Riksadvokaten (2014) s. 3 19