BORGARTING LAGMANNSRETT

Transkript

1 BORGARTING LAGMANNSRETT KJENNELSE Avsagt: Saksnr.: i Borgarting lagmannsrett, SAK-BORG/04 Dommere: Lagdommer Lagmann Lagmann Nils Ihlen Ramm Espen Bergh Ellen Mo Klager Najumuddin Faraj Ahmad Advokat Brynjar Nielsen Meling Påtalemyndighet Oslo Politidistrikt Politiinspektør Vegard Rødås Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

2 Saken gjelder rettslig overprøving av pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted i medhold av utlendingsloven 105 første ledd bokstav d jf. annet ledd jf. 99 første ledd. Oslo politidistrikt ga 20. januar 2015 slikt pålegg: I medhold av utlendingsloven 105 første ledd bokstav d, jf andre ledd, jf 99 første ledd, pålegges borger av Irak Najmuddin Faraj Ahmad, født å bo og oppholde seg på Jarlen mottakssenter, Trondheimsveien 3, 7200 Kyrksæterøra, og til enhver tid å holde seg innenfor kommunegrensen til Hemne kommune. Faraj pålegges videre å melde seg på Hemne og Snillfjord lensmannskontor i Kyrksæterøra hver mandag, onsdag og fredag innen kl Pålegget om bestemt oppholdssted og meldeplikt gjelder fra til , eller til eventuell ny beslutning fra politiet. Første oppmøte til meldeplikt er mandag Det er i pålegget gitt slik begrunnelse: I henhold til 105 første ledd, bokstav d, kan en utlending pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted når det eneste grunnlag for opphold i riket er vernet mot utsendelse etter 73. Det vises til at Faraj av hensyn til rikets sikkerhet, og på grunn av grove eller gjentatte brudd på utlendingsloven, ble varig utvist fra Norge ved UNEs vedtak av 12. mai Vedtaket er kjent gyldig ved Høyesteretts dom av 8. november Vedtaket har, på grunn av det absolutt vern mot utsendelse etter 73 knyttet til de rådende forhold i Irak, ikke latt seg effektuere. Ved avgjørelsen er det lagt vekt på at Faraj representerer en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, og det vises til i utlendingsforskriften. Pålegget om meldeplikt og bestemt oppholdssted anses nødvendig og ikke uforholdsmessig, jf. 99 første ledd. Forut for pålegget hadde Justis- og beredskapsdepartementet 14. januar 2015 gitt instruks om "ileggelse av bestemt oppholdssted og meldeplikt for personer som er utvist av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser, men vernet mot retur". Instruksdokumentet er inndelt i fire punkter: 1. Innledning, 2. Bakgrunn, 3. Formål og vurdering, 4. Instruks. Punkt 4 har følgende ordlyd: 1. Departementet instruerer om at personer som er utvist fordi de utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, men som er vernet mot utsendelse etter utlendingsloven 73, som hovedregel skal pålegges bestemt oppholdssted, eventuelt også meldeplikt. 2. Når det gis pålegg om bestemt oppholdssted må plassering vurderes særskilt ut fra sakens art. Det skal som hovedregel pålegges oppholdssted utenfor de større byene og omegn SAK-BORG/04

3 Ved begjæring 22. januar 2015 til Oslo tingrett krevde advokat Brynjar Meling på vegne av Najmuddin Faraj Ahmad kjent som mulla Krekar, og i det følgende i hovedsak benevnt som Faraj rettslig overprøving av pålegget 20. januar Etter muntlig forhandling 27. januar 2015 avsa tingretten 2. februar kjennelse med slik slutning: Kravet om at Oslo politidistrikt sitt vedtak av 20. januar 2015 der Najumuddin Faraj Ahmad er pålagt opphaldsstad og meldeplikt, skal opphevast, blir ikkje teke til følgje. Faraj anket kjennelsen samme dag. Advokat Brynjar Meling innga støtteskriv til anken 9. februar Oslo politidistrikt ved politiinspektør Vegard Rødås innga tilsvar 18. februar. Begge parter har etter dette avgitt ytterligere merknader. De siste ble gitt av advokat Meling 16. mars. Oslo politidistrikt innga 11. februar 2015 begjæring i medhold av utlendingsloven 133 om oppnevning av særskilt advokat i forbindelse med ønske om fremleggelse av gradert dokument for lagmannsretten. Ved e-post samme dag bemerket lagmannsretten at det fremgår av utlendingsloven 133 at oppnevning av særskilt advokat forutsetter at "Kongen" har bestemt at det aktuelle dokument bare skal gjøres kjent for en særskilt oppnevnt advokat, og at det ikke var opplyst noe i begjæringen om at Kongen har truffet slik beslutning. Videre ble det i e-posten opplyst at inntil politiet dokumenterte at beslutning som nevnt er truffet av kompetent myndighet, ville begjæringen bli stilt i bero. Dagen etter fikk lagmannsretten opplyst at Justis- og beredskapsdepartementet tok sikte på å legge frem sak med tanke på slik beslutning i første mulige statsråd, 27. februar Oslo politidistrikt innga på nytt begjæring om oppnevning av særskilt advokat 6. mars 2015, for fremleggelse av rapport 10. februar 2015 fra Politiets sikkerhetstjeneste (PST). Rapporten er gradert konfidensiell. Vedlagt begjæringen fulgte brev 27. februar 2015 fra Justis- og beredskapsdepartementet. I brevet samtykker departementet, med grunnlag i Kongens delegasjonsbeslutning i statsråd 27. februar 2015, i at PSTs rapport fremlegges i saken. Forut for den siste begjæringen hadde advokat Meling på vegne av Faraj fremført innsigelser mot slik oppnevning samt mot behovet for, og adgangen til, fremleggelse av nytt, gradert materiale for lagmannsretten. Ved lagmannsrettens beslutning 10. mars 2015 ble begjæringen om oppnevning av særskilt advokat i medhold av utlendingsloven 133, for fremleggelse av PST-rapport 10. februar 2015, tatt til følge. I beslutningen, som ble truffet før den graderte rapporten var fremlagt, ble det lagt til grunn at oppnevning og fremleggelse som nevnt ikke vil være i strid med Farajs rett, herunder i medhold av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), til kontradiksjon. Samme dag ble advokat Aase Karine Sigmond oppnevnt som særskilt SAK-BORG/04

4 advokat for Faraj. Dagen etter behandlet hun saken i et sikkerhetsrom i lagmannsrettens lokaler. Hun fikk der tilgang til den graderte PST-rapporten og sakens øvrige dokumenter. Hun avga uttalelse samme dag. Oslo politidistrikt avga merknader til uttalelsen fra advokat Sigmond 12. mars Advokat Sigmond konkluderte i sin uttalelse, ut fra sin gjennomgang av innholdet i rapporten, med at retten til kontradiksjon ikke vil bli tilstrekkelig ivaretatt ved at Faraj og hans ordinære prosessfullmektig nektes innsyn, og dermed ikke kan imøtegå den informasjonen som er gitt i den graderte rapporten. I forbindelse med advokat Sigmonds uttalelse vil lagmannsretten bemerke at den graderte rapporten er fremlagt for lagmannsretten av Oslo politidistrikt til støtte for at Faraj representerer en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser. Som det vil fremgå av lagmannsrettens premisser nedenfor, har det for lagmannsretten ikke vært nødvendig å bygge på den graderte rapporten ved realitetsavgjørelsen i saken. For lagmannsretten har det derfor heller ikke vært nødvendig å ta stilling til advokat Sigmonds innvendig mot rapporten ut fra hensynet til kontradiksjon. Faraj ble 27. februar 2015 siktet for overtredelse av straffeloven 140 (offentlig oppfordring eller tilskyndelse til iverksettelse av en straffbar handling) og straffeloven 227 annet straffalternativ (trussel fremsatt under særdeles skjerpende omstendigheter). Grunnlaget for siktelsen er uttalelser Faraj kom med i et intervju med NRK 20. februar 2015, som ble sendt på TV 25. februar, samt uttalelser han kom med i et TV-intervju med den kurdiske kanalen NRT som ble sendt 12. februar Ved Oslo tingretts kjennelse 27. februar ble han i medhold av straffeprosessloven 184 jf. 185 jf. 171 første ledd nr. 3 varetektsfengslet til 27. mars Hans anke over kjennelsen ble forkastet ved Borgarting lagmannsretts kjennelse 6. mars. Slik lagmannsretten ser på saken her, har det ikke vært nødvendig å ta stilling til betydningen av de nye forhold Faraj er siktet for. På vegne av Najmuddin Faraj Ahmad har advokat Brynjar Meling i hovedtrekk anført: Prinsipalt fastholdes at Oslo politidistrikts vedtak om å pålegge Faraj et bestemt oppholdssted og meldeplikt for politiet er ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil som man må legge til grunn at kan ha hatt betydning for resultatet. Oslo tingrett har uriktig lagt til grunn at forvaltningsloven ikke har anvendelse, og at det i saken er tale om en ikke-forvaltningsmessig avgjørelse grunnet i politimyndighet. At det er politiet som har gitt pålegget, hindrer ikke at det er et forvaltningsvedtak. Utlendingsloven er en forvaltningslov og ikke en av "rettspleielovene" i forvaltningsloven 4s forstand. Unntak fra anvendelse av forvaltningslovens saksbehandlingsregler i utlendingssaker forutsetter uttrykkelig hjemmel, jf. utlendingsloven 80 som må få anvendelse for hele loven. Utlendingsloven kapittel 12 gir eksplisitte særregler som ikke følger SAK-BORG/04

5 forvaltningslovens system, men plikten til forhåndsvarsling av en part etter 105 jf. 130 og retten til å uttale seg er det ikke gjort unntak fra. Reglene i forvaltningsloven 16 og 17 om forhåndsvarsling og utrednings- og informasjonsplikt får således anvendelse. Forvaltningsloven 16 er brutt ved at det ikke ble gitt forhåndsvarsel om det planlagte vedtak til Faraj, og ved at PSTs sikkerhetsvurdering ikke ble lagt frem som del av slikt varsel. Det manglende forhåndsvarselet har ført til at saken ikke har vært så godt opplyst som mulig, hvilket strider mot forvaltningsloven 17. Oslo politidistrikts vedtak redegjør ikke på en tilstrekkelig grundig og etterprøvbar måte for hvorfor politidistriktet mener Faraj i et nåtids- og fremtidsperspektiv utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, jf. utlendingsloven 130 og 105. Dette er i strid med begrunnelsesplikten i forvaltningsloven 24 første ledd jf. 25. I hva som må kunne karakteriseres som en politisk begrunnet hastesituasjon, er all saksbehandling blitt forsert langt utover grensene for det forsvarlige. Ikke å anse dette som en ubetinget ugyldighetsgrunn, ville stride mot EMK artikkel 6 nr. 1, uavhengig av om forvaltningsloven får anvendelse eller ikke. Det er videre i strid med forvaltningslovens begrunnelsesplikt at det i Oslo politidistrikts vedtak ikke på en tilstrekkelig grundig og etterprøvbar måte er redegjort for hvordan og i hvilken grad tvunget oppholdssted i Hemne kommune forutsettes å redusere den trussel mot grunnleggende nasjonale interesser som Faraj angivelig utgjør. Det samme gjelder at det i vedtaket ikke grundig nok er redegjort for den avveiningen utlendingsloven 99 første ledd forutsetter skal gjøres mellom verdien av den antatte trusselbegrensning ved pålegget og hensynet til Farajs rettigheter etter Grunnloven 102 og EMK artikkel 5 og 8, samt at mindre inngripende alternativ ikke synes å være vurdert. Når det gjelder plikten til å vurdere mindre inngripende tiltak, vises til storkammeravgjørelse av Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) i saken Nada mot Sveits, avsnitt 183. Det kan stilles spørsmål ved om domstolene kan foreta en selvstendig forholdsmessighetsvurdering, når forvaltningen ikke har foretatt en forsvarlig vurdering av forholdsmessigheten. Det ville være uheldig ut fra et maktfordelingsperspektiv. Både enkeltvis og kumulativt er de ulike saksbehandlingsfeilene så alvorlige og kan ha hatt en slik innvirkning på pålegget at det må anses ugyldig. Det gjøres videre gjeldende at Oslo politidistrikts pålegg bygger på feil faktum når det bygger på at Faraj representerer en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser. Farajs agenda er kurdisk og omfatter ikke terror i Norge eller Europa, eller andre aktiviteter som SAK-BORG/04

6 på noe vis truer grunnleggende norske interesser. Han har heller ikke skrevet voldsforherligende notater i fengselet. PSTs vurderinger på dette punkt er åpenbart feilaktige, og det må legges til grunn at hele sikkerhetsvurderingen fra PST er for dårlig og har for mange svakheter til å ha nevneverdig troverdighet. Tidligere vurderinger fra perioden sammenholdt med den faktiske utvikling i etterkant av disse viser at disse vurderinger i utgangspunkt ikke var riktige, og at de i hvert fall ikke har særlig relevans i dag. Oslo politidistrikts bruk av straffedommene fra Oslo tingrett i 2012 innebærer en krenkelse av uskyldpresumpsjonen; Faraj ble frifunnet i lagmannsretten for flere av forholdene politiet har vist til. Påstanden om at Rawt er en ulovlig organisasjon er ikke dokumentert. Faraj bestrider at det er en organisasjon. PST har mistolket tekniske kart over oppsettet av forelesninger på nettstedet paltalk med organisasjonskart. At Faraj i tingretten skal ha nektet å svare på spørsmål om bruk av vold, var begrunnet i at han ikke aksepterte de forutsetninger som ble lagt i spørsmålet. Angrep på uskyldige sivile er noe han i avhør og i andre sammenhenger har tatt avstand fra. På enkelte spørsmål kan han føle seg religiøst forpliktet til å finne ut mer før han kan uttale seg. Det gjelder således spørsmål knyttet til Den islamske staten (IS). Når det gjelder påberopt intervju, er Faraj kjent med at det finnes bevisste feiloversettelser. Han er klar på at han kun har uttalt seg om det islamske kalifatet som et ønske eller en idé for alle muslimer, ikke om IS. På denne bakgrunn anføres at grunnvilkåret om at Faraj må utgjøre en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser ikke er oppfylt. Selv om det legges til grunn at dette grunnvilkåret er oppfylt, så har Oslo politidistrikt ikke anvendt utlendingsloven 99 første ledd jf. grunnloven 102 og EMD artikkel 5 og 8 riktig. En mulig fare for rikets sikkerhet kan uansett ikke avhjelpes ved et pålegg om fast bopel i en utkantkommune, kombinert med meldeplikt for det lokale lensmannskontor. Farereduksjonen er under enhver omstendighet så liten at tiltaket er uforholdsmessig sett opp mot den frihetsinnskrenking pålegget medfører. Det er i beste fall en helt marginal trusselreduksjon som kan tenkes oppnådd gjennom tvangsflytting av Krekar. Tvangsflyttingen har kun et politisk motiv og medfører ikke reell endring i sikkerhetssituasjonen. Pålegget er derfor uforholdsmessig. Oslo tingretts kjennelse legger for liten vekt på Farajs grunnlovfestede og konvensjonsbestemte rett til vern av familie- og privatliv. I henhold til vedtaket pålegges Faraj å bo og oppholde seg på et bestemt mottakssenter. Dette kan sammenlignes med tvungen internering SAK-BORG/04

7 Om betydningen av vernet etter grunnloven 102 vises det til Høyesteretts dom og kjennelse i HR A, særlig avsnitt 58 og 60. Med hensyn til vernet i medhold av EMK artikkel 8 vises det til EMDs storkammeravgjørelse i saken Nada mot Sveits. Den hjemmel som finnes i fransk lovgivning for pålegg om bestemt oppholdssted og meldeplikt, og den franske praksisen knyttet til denne ordningen, kan ikke få noen rettskildemesssig betydning ved den rettslige overprøvingen av pålegget mot Faraj. Den nye siktelsen mot Faraj, med påfølgende varetektsfengsling, viser at det ikke er behov for pålegg om bestemt oppholdssted for at politiet skal ha kontroll med Faraj. Justisministerens instruks 14. januar 2015 er generell bare i formen. Nå kjente opplysninger om instruksens tilblivelseshistorie, funnet frem av NRK og VG etter rettsmøtet i tingretten, samt det faktum at instruksen kun ble sendt til én adressat Oslo politidistrikt og ikke landets øvrige politidistrikter og andre aktuelle adressater, viser klart at det reelle forhold er at departementet ved statsråden har instruert Oslo politidistrikt i en enkeltsak, hvilket er ukonstitusjonelt og i seg selv en ugyldighetsgrunn. Instruksen tar ikke høyde for at loven krever at det i den enkelte sak vurderes om et pålegg er nødvendig og forholdsmessig. Regjeringen har heller ikke kompetanse til gjennom en instruks å definere hva som skal være hovedregelen ved anvendelse av utlendingsloven 105 første ledd bokstav d. Ordlyden i utlendingsloven 128 er klar: Departementet kan ikke instruere om bruk av tvangsmidler som besluttes i medhold av lovens kapittel 12, jf At dette kun gjelder i enkeltsaker, er det ikke dekning for. Instruksen må på denne bakgrunn settes til side. Det er klart at instruksen har utløst pålegget. Dette må lede til at pålegget kjennes ugyldig. På bakgrunn av Oslo politidistrikts stadige henvisninger til Farajs uttalelser, og andres (Oslo tingretts og medias) gjengivelse av disse, bes det om at lagmannsretten vurderer muntlig forhandling. Najmuddin Faraj Ahmad har nedlagt slik påstand: Oslo politidistrikts beslutning 20. januar 2015 oppheves. På vegne av Oslo politidistrikt har politiinspektør Vegard Rødås i hovedtrekk anført: Et pålegg i medhold av utlendingsloven 105 er et politimessig tvangsmiddel som ikke skal forhåndsvarsles. Forvaltningsloven kommer ikke til anvendelse på slike pålegg da SAK-BORG/04

8 disse gis i kraft av politimyndighet. Ved bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven 105 og 106 følges straffeprosessloven så langt den passer, og man er da innenfor regelen i forvaltningsloven 4 første ledd bokstav b som unntar saker som avgjøres i medhold av rettspleielovene. Pålegg i medhold av utlendingsloven 105 er ikke nevnt blant de vedtak som etter lovens 81 skal forhåndsvarsles. De der opplistede vedtak som gir uttalelsesrett, er av en annen art enn tvangsmiddelbruk etter 105. Ved bruk av tvangsmidler er utlendingens behov for å kunne uttale seg ivaretatt gjennom adgangen til rettslig overprøving, en adgang som politiet etter loven skal varsle utlendingen om. Terminologibruken i loven tilsier også at lovgiver ikke har ment at bruk av politimessige tvangsmidler i utlendingsloven er enkeltvedtak, jf. skillet i loven mellom de beslutninger som omtales som vedtak og de som ikke gjør det. Pålegg i medhold av utlendingsloven 105 er knyttet sammen med, og følger samme regler om saksbehandling som, beslutninger om pågripelse i lovens 106. Det er lang og ensartet praksis for at man ikke forhåndsvarsler ved pålegg etter 105, i likhet med hva som er praksis ved ileggelse av for eksempel besøksforbud og forelegg, samt utstedelse av siktelser og tiltalebeslutninger. Denne praksis er ikke i strid med EMK artikkel 6. Det forhold at det ikke er forhåndsvarslet, har uansett ikke fått betydning for utfallet. Som følge av at pålegget i saken er et politimessig tvangsmiddel, er det heller ikke noe krav om begrunnelse i medhold av forvaltningsloven. Dette harmonerer også med at utlendingsloven 105 henviser til straffeprosessloven 175 første ledd annet punktum. Det bestrides at politiet er instruert til å fatte beslutning i enkeltsak gjennom Justis- og beredskapsdepartementets instruks 14. januar Instruksen er generell, og den generelle formuleringen har realitet. PST har anslått at fem til ti personer i Norge er i den gruppen som instruksen er ment å ramme. Politidirektoratet sendte instruksen til Oslo politidistrikt ved brev 14. januar, og deretter ble den sendt til samtlige politidistrikter ved brev 3. februar. I brevet 14. januar anmodet Politidirektoratet Oslo politidistrikt om å vurdere å pålegge Faraj meldeplikt og/eller bestemt oppholdssted. Ettersom denne anmodningen gjaldt et konkret tilfelle, var det naturlig at henvendelsen ble sendt til det ene distriktet som faktisk skulle ha dette konkrete vurderingsansvaret. Politidirektoratet formidlet deretter instruksen til samtlige politidistrikter, med oppfordring om å vurdere å anvende 105 overfor personer som måtte falle i bestemmelsens nedslagsfelt SAK-BORG/04

9 Instruksen er selv tydelig på at politiet som beslutningstaker skal foreta den konkrete avgjørelsen i enkeltsakene og ta stilling til om bestemmelsen faktisk skal anvendes eller ikke. Det gis også vurderingstemaer som må vektlegges ved den konkrete avgjørelsen. Det er ikke problematisk at politisk ledelse i departementet først spurte sitt embetsverk om muligheten for å instruere i enkeltsak. Politidirektoratets pressemelding 15. januar d.å. kan ikke tolkes som en aksept på at instruksen innebærer et forsøk på å instruere i enkeltsak. Det at instruksen i punkt 1 nevner at begrensningene i instruksjonsadgangen som følger av utlendingsloven 76 og 128 ikke får anvendelse, er kun en presisering av det som uansett følger av en naturlig lovforståelse. Bestemmelsen i 76 gjelder vedtak, og verken instruksen eller pålegget utgjør et vedtak i lovens forstand. Begrensningen i adgangen til å instruere i 128 får kun anvendelse for tvangsmidler som er hjemlet i utlendingsloven 130, noe pålegget ikke er. Det følger av utlendingsloven 76 annet ledd at departementets alminnelige instruksjonsadgang ikke gir adgang til å instruere om avgjørelsen av enkeltsaker. Lovens 128 er et unntak fra dette utgangspunktet og slår fast at de begrensningene som følger av 76 ikke gjelder, og at det er adgang til å instruere i enkeltsaker som berører grunnleggende nasjonale interesser, se også Prop. 141 L ( ) avsnitt Annet punktum i 128 første ledd begrenser dette unntaket. Bestemmelsen må leses slik at man ikke kan instrueres i enkeltsaker når det gjelder tvangsmidler etter kapittel 12 jf. 130 og begrenser ikke generell bruk av instruksjonsmyndighet. Departementet har ved instruksen ikke gått ut over sine fullmakter. Instruksen føyer seg inn i departementenes praksis med å styre sine etater blant annet gjennom instrukser, ved at instruksen gir anvisning på hvilket skjønn og prioritering som bør foretas i tilfeller av denne art: Pålegg etter 105 bokstav d bør prioriteres og som en hovedregel gis når vilkårene er til stede og pålegget er hensiktsmessig. Den generelle føring som er gitt, ligger innenfor kompetansen. Dersom departementet ved instruksen har gått ut over sin kompetanse, vil dette åpenbart ikke uten videre lede til at pålegget blir ugyldig. Det må uansett være utslagsgivende at politiets beslutning faktisk har vært fattet på selvstendig grunnlag og etter en individuell vurdering av de materielle vilkår, herunder spørsmålet om forholdsmessighet. Det fremgår også av pålegget selv at det er gitt i medhold av utlendingsloven 105 og utlendingsforskriften Det vil derfor ikke ha noen rettslig konsekvens for politiets beslutning om departementet skulle ha gått utover sin kompetanse. Materielt sett er det utvilsomt at grunnvilkåret i utlendingsloven 105 første ledd bokstav d er oppfylt: Faraj er en utlending, hvis "eneste grunnlag for opphold i riket er vernet mot utsendelse etter 73" SAK-BORG/04

10 Faraj ble varig utvist ved UNEs vedtak 12. mai 2005, og vedtaket ble kjent gyldig ved Høyesteretts dom 8. november Det har ikke latt seg gjøre å effektuere utsendelsen i ettertid. Det anføres at Faraj utgjør en trussel for rikets sikkerhet, noe som er en legitim begrunnelse for å anvende dette tvangsmiddelet, jf. utlendingsloven 99 og utlendingsforskriften første ledd annet punktum samt Ot. prp. nr. 75 ( ) side 447. I trusselvurderingen knyttet til politiets pålegg er det den faren Faraj representerer i dag og fremover som er relevant. For å danne et riktig bilde av dette, er det nødvendig også å se hen til de vurderinger som er gjort av ham tidligere. Det vises således til de vurderinger som ble gjort om at han representerte en trussel mot rikets sikkerhet i UDIs vedtak 19. februar 2003, UNEs vedtak 12. mai 2005 og i Høyesteretts dom 8. november Også i tiden etter de forhold som er beskrevet i disse avgjørelsene, har Faraj avgitt uttalelser som tilsier at det farlige tankesettet hans er i behold. Det vises til straffesaksdommene i 2012; tingrettsdommene 26. mars og 28. august 2012 og lagmannsrettsdommen 6. desember Selv om det i lagmannsretten ikke ble funnet at alle vilkårene for straff etter terrorbestemmelsene var innfridd, er det ikke noen tvil om at det som ble funnet bevist i rettsbehandlingene understreker at Faraj utgjør en fare for rikets sikkerhet i relasjon til saken her. Den vel dokumenterte trusselen Faraj gjennom lang tid har representert mot rikets sikkerhet, må ses i sammenheng med de holdningene han fortsatt forfekter og det tankegodset han besitter i dag. Det vises til den ugraderte trusselvurderingen 23. januar 2015 fra PST, der beskrivelsen av Faraj som en sterk, bevisst og karismatisk ledertype som kan utøve betydelig innflytelse over sine tilhengere og sympatisører i jihadistmiljøene fremheves. Videre vises til beskrivelsen av Faraj som lederskikkelse og konfliktentrepenør av dr. philos Brynjar Lia fra Forsvarets forskningsinstitutt, som var sakkyndig vitne i alle rettsinstansene, samt til beskrivelsen av Farajs autoritet som inspirator i Oslo tingretts dommer fra mars og august Det vises også til at Faraj under rettsbehandlingen i 2012 utstedte en religiøs betenkning (fatwa), som konkluderte med at det er dødsstraff for handlingene som var begått av de to kurderne som hadde brent deler av koranen. Faraj har de siste årene også involvert seg i den ulovlige organisasjonen Rawt, som av tyske myndigheter beskrives som en terrororganisasjon. Faraj ble så sent som i mars 2014 avhørt som siktet av tyske myndigheter for sin rolle i denne saken. Det vises også til dokumenter beslaglagt på Farajs fengselscelle samt beslag hos en person i Fredrikstad, som også kan knyttes til Faraj. I det beslaglagte er det voldsfremmende tekster SAK-BORG/04

11 I tingretten i saken her ble Faraj spurt om sitt syn på vold, også overfor uskyldige personer, for å oppnå religiøse og politiske mål. Som også tingretten merket seg, jf. kjennelsen 2. februar d.å. side 13, nektet han å ta avstand fra dette. Faraj forfekter fortsatt mange av de synspunkter som var sentrale i straffedommene av Det vises til intervju med ham på den kurdiske tv-kanal 12. februar d.å., som har foranlediget en anmeldelse av Faraj for trusler overfor en av de kurderne Faraj ble dømt for å ha drapstruet i I intervjuet opplyser Faraj at han er jihadist, og han understreker at hvis en person skjeller ut profeten Mohammad, vil Faraj skjære over halsen til vedkommende hvis han har mulighet til det. Det vises videre til mediaomtale av Farajs forhold til, og synspunkter på, grupperingen IS, der han i et intervjuer blant annet opplyser at han skal tenke seg grundig om og opplyser at det er personer i Europa som lytter til ham, og som vil slutte seg til IS hvis han snakker positivt om bevegelsen. Han har også uttalt i et intervju at bare IS kan "fulfill our ambitions and dreams". Det er klart at det tankesettet Faraj målbærer, i kombinasjon med hans påvirkningskraft, utgjør en trussel mot rikets sikkerhet. Han er en karismatisk lederskikkelse som nyter stor respekt og anseelse innen enkelte av de ekstreme miljøene. Trusselen han representerer, er således at han gjennom sin autoritet kan oppfordre eller inspirere til voldelige handlinger som andre utfører. PST har i sin rapport 23. januar d.å. konkludert med at den tiden Faraj har sonet har begrenset hans innflytelse, men at hans posisjon i jihadistmiljøet ikke er blitt vesentlig svekket, og det antas at han vil gjenoppta aktiviteten etter løslatelsen. Farajs mulighet for påvirkning over internett vil ikke begrenses av pålegget om bestemt oppholdssted på Kyrksæterøra. Det er like fullt en stor forskjell på den risikoen han representerer ved opphold der i forhold til om han bor i Oslo. Den trusselen han representerer, vil bli redusert ved at myndighetene lettere kan holde kontroll på ham, og ved at han i mindre grad kan treffe meningsfeller. Som det fremgår av rapporten fra PST, er man kjent med at Faraj jevnlig hadde fysiske møter med meningsfeller, i all hovedsak etniske kurdere, også fra utlandet. Én av dem ble i mai 2014 dømt til tre års fengsel for tilrettelegging og spredning av materiale på internett til fordel for al-qaidatilknyttede organisasjoner. Sett hen til den oppblomstringen man har sett av et radikalisert og farlig ekstremistmiljø i Østlands-området, er det all grunn til å være bekymret for den påvirkningen som vil skje gjennom direkte kontakt mellom Faraj og dette miljøet dersom han blir boende lett tilgjengelig i Oslo. Ved opphold på Kyrksæterøra vil han ha mindre mulighet for påvirkning av personer ved fysiske møter SAK-BORG/04

12 I tillegg er Hemne kommune et svært gjennomsiktig samfunn, slik at myndighetene relativt lett greier å holde oversikten over hvem som faktisk likevel velger å ta turen til Faraj. Pålegg om bestemt oppholdssted praktiseres også i andre land, herunder i Frankrike, og anses som en velfungerende ordning. Den trusselen Faraj representerer, og den trusselbegrensende effekten som pålegget innebærer, må sammenholdes med det inngrepet pålegget representerer for ham. Når det gjelder vernet av privatlivet i Grunnloven 102, vises det til Høyesteretts avgjørelse i sak HR A, der det er redegjort for at vernet ikke er absolutt. I saken her er pålegget utledet av en gyldig lovhjemmel og det har et legitimt mål. Den trusselreduksjon pålegget innebærer, er så viktig at den må veie tyngre enn Farajs behov for å kunne bevege seg fritt. Pålegget er således forholdsmessig. Det påpekes i denne forbindelse at Farajs rettigheter knyttet til EMK artikkel 8 ble vurdert i forbindelse med utvisningssaken, jf. Høyesteretts dom 8. november 2007, avsnitt 79 og 80, der det uttales at samfunnets interesser med klar margin må veie tyngre enn hensynet til Faraj og hans familie. Uttalelsen var knyttet opp til utvisning til Irak, mens det i saken her er spørsmål om flytting til Sør-Trøndelag, som er et adskillig mindre inngripende tiltak. Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt et mindre inngripende tiltak burde vært vurdert, eksempelvis flytting til et sted nærmere Oslo, vises til PSTs vurderinger knyttet til lokasjonsvalg på side 6 i rapport 23. januar Oslo politidistrikt har nedlagt slik påstand: Anken forkastes. Lagmannsretten, som mener at det ut fra hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang ikke er nødvendig med muntlig forhandling, ser slik på saken: Utlendingsloven 105, som gir hjemmel for å pålegge meldeplikt og bestemt oppholdssted, lyder slik: En utlending kan pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted når a) utlendingen ikke samarbeider om å klarlegge sin identitet i henhold til lovens 21 eller 83, eller det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen oppgir uriktig identitet, SAK-BORG/04

13 b) det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen vil unndra seg iverksettingen av et vedtak som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket, c) utlendingen er asylsøker eller har ulovlig opphold og er ilagt straff for et straffbart forhold eller treffes på fersk gjerning ved utøvelse av et straffbart forhold, som kan føre til høyere straff enn fengsel i seks måneder, eller d) det eneste grunnlag for opphold i riket er vernet mot utsendelse etter 73. Pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted besluttes av politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt. Utlendingen kan kreve innbrakt for retten spørsmålet om vilkårene for meldeplikt og bestemt oppholdssted foreligger, og om det er grunn til å opprettholde pålegget. Politiet sørger for at den som rammes av pålegget om meldeplikt og bestemt oppholdssted, blir gjort kjent med denne retten. Straffeprosessloven 175 første ledd annet punktum, 184 og 187a gjelder tilsvarende så langt de passer. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted etter første ledd. Vilkårene i bestemmelsen for å gi pålegg som nevnt suppleres av utlendingsloven 99, som gir generelle krav til bruk av tvangsmidler: Et tvangsmiddel kan bare brukes når det er tilstrekkelig grunn til det. Tvangsmiddelet kan ikke brukes når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep. Tvangsmidler for å sikre iverksettingen av et vedtak kan anvendes når det er fattet vedtak som innebærer at en utlending må forlate riket, og under behandlingen av en sak som kan føre til et slikt vedtak. I forskrift 15. oktober 2009 nr (utlendingsforskriften) er det gitt slik bestemmelse om pålegg etter utlendingsloven 105: En utlending som nevnt i lovens 105 første ledd bokstav a til d og 130 første ledd, kan pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted. Pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted etter 105 første ledd bokstav d, kan besluttes når utlendingen utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser. Det kan pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted, eller begge deler. Ved pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted, skal det vurderes om det skal tas beslag i reisedokumenter, jf. lovens 104 tredje ledd. Pålegg om bestemt oppholdssted kan blant annet gå ut på at utlendingen skal bo på en bestemt adresse, herunder på et mottak eller lignende, eller i en bestemt kommune, politidistrikt, eller annet naturlig avgrenset sted. Pålegget kan også gå ut på at utlendingen pålegges å oppholde seg i en bestemt kommune, politidistrikt eller annet naturlig avgrenset område. Det angitte oppholdsstedet skal ikke begrense SAK-BORG/04

14 bevegelsesfriheten mer enn det som er nødvendig for å ivareta de hensyn som begrunner pålegget. Spørsmålet om forvaltningslovens saksbehandlingsregler får anvendelse Faraj har gjort gjeldende at forvaltningslovens saksbehandlingsregler får anvendelse på pålegget om meldeplikt og bestemt oppholdssted som er gitt i medhold av utlendingsloven 105 første ledd bokstav d. Lagmannsretten bemerker at bestemmelsen i utlendingsloven 105 står i lovens kapittel 12, som omhandler "[b]ehandling av fingeravtrykk mv., tvangsmidler og straff". Pålegget om meldeplikt og bestemt oppholdssted er å regne som et tvangsmiddel i lovens forstand. Formålet med tvangsmidlene i utlendingsloven er i hovedsak tosidige: bidra til avklaring av identitet og sikre iverksetting av vedtak som innebærer at en utlending må forlate riket. Politiet er blant de etater/organer som er tillagt myndighet etter utlendingsloven, jf. 75. Det er kun politiet som har kompetanse til å anvende tvangsmidler etter loven. Selv om utlendingslovens tvangsmidler etter sitt innhold er ganske like straffeprosesslovens, må tvangsmidlene i utlendingsloven regnes som en del av den spesielle forvaltningsrett og holdes atskilt fra tvangsmidler etter straffeprosessloven, jf. Vigdis Vevstad (Red.), Utlendingsloven, side 542. Det er ikke noe krav for bruk av utlendingslovens tvangsmidler at det foreligger et straffbart forhold, og bruken av tvangsmidlene medfører ikke at noen får status som siktet. Samtidig er det flere steder i loven bestemt at visse regler i straffeprosessloven gjelder som utfyllende regler "så langt de passer". I utlendingsloven 105 annet ledd siste punktum er det således bestemt at straffeprosessloven 175 første ledd annet punktum, 184 og 187 a gjelder tilsvarende så langt de passer. Forvaltningsloven gjelder den virksomhet som drives av forvaltningsorganer når ikke annet er bestemt i eller i medhold av lov, jf. lovens 1 første punktum. Som forvaltningsorganer regnes ethvert organ for stat eller kommune, jf. 1 annet punktum. Det innebærer at forvaltningsloven som utgangspunkt gjelder for politiets virksomhet. I lovens 4 er det imidlertid gjort unntak. Her er det bestemt at loven ikke gjelder saker som "forvaltningsorganet selv behandler eller avgjør i medhold av rettspleielovene", herunder straffeprosessloven. Det innebærer at forvaltningsloven ikke gjelder for den myndighetsutøvelse politiet og påtalemyndigheten utøver i medhold av straffeprosessloven, herunder bruk av straffeprosessuelle tvangsmidler. Politiets og påtalemyndighetens virksomhet går imidlertid som utgangspunkt inn under forvaltningsloven når de utøver andre forvaltningsfunksjoner enn dem som reguleres av SAK-BORG/04

15 straffeprosessloven, jf. Ot.prp. nr. 38 ( ) side 22. Spørsmålet er om dette utgangspunktet gjelder når politiet anvender tvangsmidler i medhold av utlendingslovens kapittel 12. I utlendingslovens kapittel 11 er det gitt saksbehandlingsregler. Kapittelet er delt i to deler: Del I gir alminnelige regler om saksbehandlingen, mens del II gir særskilte regler for søknader om beskyttelse (asylsaker). I del I er det innledningsvis gitt en egen bestemmelse i 80 om forholdet til forvaltningsloven, der det heter at loven "gjelder når ikke annet følger av loven her". Videre i kapittel 11 er det gitt en rekke regler som presiserer, utfyller og gjør unntak fra forvaltningslovens alminnelige saksbehandlingsregler. Det fremgår at disse særskilte reglene særlig gjelder for utlendingsmyndighetenes virksomhet i medhold av de forutgående kapitler, slik som saker om bortvisning, utvisning og tilbakekall av gitt tillatelse. I tillegg kommer saker om tilbakekall av oppholdsdokumenter i medhold av lovens 120, som inngår i kapittel 13 som gir særlige regler for utlendinger som omfattes av EØS-avtalen og EFTA-konvensjonen. Så vidt lagmannsretten kan se, er det i kapittel 11 ikke gitt noen særskilte saksbehandlingsregler for saker som omfattes av kapittel 12, herunder saker om anvendelse av tvangsmidler, som kan indikere at forvaltningsloven i utgangspunktet er ansett å gjelde for saker om bruk av tvangsmidler. Det tilføyes at det i 92 er gitt regler om rett til å få oppnevnt prosessfullmektig ved blant annet pålegg i medhold av 105, uten at det kan ses å få noen betydning for spørsmålet om forvaltningsloven får anvendelse. Det er ingen uttrykkelig regulering av forholdet til forvaltningsloven i kapittel 12. Forarbeidene til utlendingsloven gir imidlertid veiledning når det gjelder bakgrunnen for den systematikk som ble valgt for lovens kapitler 11 og 12. I NOU 2004:20 om ny utlendingslov var det i lovutkastet foreslått et kapittel 13 som omhandlet "[s]aksbehandlingsregler m.m.". Dette kapittelet var inndelt i tre deler. I del I var det gitt alminnelige regler om saksbehandlingen, mens i del II var det gitt særskilte regler for asylsaker. Disse to delene tilsvarer del I og II i kapittel 11 i gjeldende lov. Del III i kapittel 13 i NOU en omfattet tvangsmidler og tilsvarer gjeldende kapittel 12, bortsett fra at reglene om straff i utkastet var tatt inn i et senere kapittel (14). I Ot.prp. nr. 75 ( ) om utlendingsloven side 344 fremgår det at UDI i sin høringsuttalelse hadde følgende synspunkter knyttet til systematikken: UDI er enig i utvalgets forslag til ny systematikk basert på at bestemmelsene om bruk av samme type tvangsmiddel samles i en paragraf. UDI mener dette vil gi et mer brukervennlig regelverk og gi bedre informasjon. UDI foreslår imidlertid at bestemmelsene om tvangsmidler plasseres i et eget kapittel (nytt kapittel 14), slik at saksbehandlingsregler (som gjelder for utlendingsmyndighetene) blir å finne i et kapittel som er atskilt fra regler om tvangsmidler (som politiet kan iverksette) SAK-BORG/04

16 Departementets vurdering av dette fremgår på side 346 i proposisjonen: Utvalget har samlet bestemmelsene om tvangsmidler i et eget underavsnitt III i kapittel 13. UDI foreslår å gjøre bestemmelsene om tvangsmidler til et eget kapittel 14. Departementet er for så vidt enig i at de to første avsnittene i kapittel 13 regulerer de forvaltningsrettslige sidene ved saksbehandlingen, mens avsnitt III om tvangsmidler har bestemmelser som ligger nær opp til straffeprosesslovens regler. Dette kan tale for å skille avsnittet ut i et eget kapittel. Etter departementets vurdering ville det imidlertid ført til at loven får et mer oppstykket preg med nok et nytt kapittel. Departementet går heller inn for å endre den systematikken som utvalget har foreslått, slik at bestemmelsene om fingeravtrykk mv., tvangsmidler og straff samles i ett kapittel, jf. departementets lovforslag kapittel 12. Dette viser, slik lagmannsretten ser det, at man så de forvaltningsmessige saksbehandlingsregler som skulle gjelde for utlendingsmyndighetene, adskilt fra de regler som skulle gjelde for politiets anvendelse av tvangsmidler, som man knyttet opp til de straffeprosessuelle regler. Dette gir etter lagmannsrettens oppfatning støtte for å tolke utlendingslovens regulering av forholdet til forvaltningsloven slik at denne ikke gjelder ved bruk av tvangsmidler etter kapittel 12. Når det gjelder regelen om forhåndsvarsel i forvaltningsloven 16, som er én av de saksbehandlingsregler som er påberopt av Faraj, har man en særskilt regulering i utlendingsloven 81 av utlendingens rett til å uttale seg i ulike nærmere spesifiserte saker etter loven. Saker om bruk av tvangsmidler er ikke nevnt blant disse. Det fremstår etter lagmannsrettens oppfatning som åpenbart at det lett ville kunne skade muligheten for effektiv håndhevelse av tvangsmidlene i utlendingsloven kapittel 12 dersom utlendingen skulle ha krav på forhåndsvarsel etter de alminnelige regler i forvaltningsloven. Det at det ikke er gitt noen særskilt regulering av utlendingens rett til å uttale seg i disse sakene, tilsier således at det ikke har vært lovgivers mening at forvaltningsloven skal gjelde ved politiets bruk av tvangsmidler. Lagmannsretten tilføyer at hensynet til utlendingens rettssikkerhet knyttet til muligheten for å fremme sitt syn, ivaretas i disse saker gjennom adgangen til rettslig prøving. Oslo politidistrikt har opplyst at det er lang og ensartet praksis for at man ikke forhåndsvarsler før det gis pålegg i medhold av utlendingsloven 105. Lagmannsretten er på denne bakgrunn kommet til at utlendingsloven må tolkes slik at det gjennom lovens regulering av forholdet til forvaltningsloven er bestemt at forvaltningsloven ikke gjelder for politiets anvendelse av tvangsmidler etter utlendingsloven kapittel SAK-BORG/04

17 Dette innebærer at verken reglene i forvaltningsloven 16 og 17 om forhåndsvarsling og utrednings- og informasjonsplikt eller reglene om begrunnelsesplikt i 24 og 25 som er de saksbehandlingsregler i forvaltningsloven som Faraj har påberopt får anvendelse for pålegget i saken. Spørsmålet om det på annet grunnlag var en saksbehandlingsfeil ikke å gi nærmere begrunnelse for pålegget og ikke gi forhåndsvarsel Som nevnt ovenfor er det i utlendingsloven 105 annet ledd siste punktum bestemt at straffeprosessloven 175 første ledd annet punktum, 184 og 187 a gjelder tilsvarende så langt bestemmelsene passer. Av disse bestemmelser synes det kun å være 175 første ledd annet punktum som gjelder påtalemyndighetens beslutning om straffeprosessuell pågripelse som kan få betydning for kravene til politiets saksbehandling i forbindelse med pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted. Bestemmelsen i 184 gjelder tingrettens behandling av en begjæring om varetektsfengsling og antas å få anvendelse ved en rettslig prøving av pålegg i medhold av utlendingsloven 105. Straffeprosessloven 187 a gjelder rett til å bli løslatt fra varetektsfengsel når grunnen til fengslingen er falt bort eller fengslingsfristen er gått ut. Straffeprosessloven 175 første ledd annet punktum lyder slik: Beslutningen skal være skriftlig og inneholde betegnelse av den mistenkte, en kort beskrivelse av det straffbare forhold og grunnen til pågripelsen. Bestemmelsen gir naturlig nok ikke mistenkte noen rett til forhåndsuttalelse før en pågripelsesbeslutning. Det som kan være relevant for saken her, er kravet om at beslutningen skal inneholde "beskrivelse av det straffbare forhold og grunnen til pågripelsen". Det er antatt at 175 første ledd annet punktum ikke stiller særlig strenge krav til begrunnelse, og mindre strenge krav enn det som gjelder for rettens fengslingskjennelse etter 184 annet ledd tredje punktum. Det vises til Bjerke mfl. Straffeprosessloven, 4. utgave, bind I side 637, der det videre uttales: Det må være tilstrekkelig at den spesielle pågripelsesgrunn i loven angis i beslutningen. Om denne foreligger, vil bli overprøvd innen tre døgn av retten dersom siktede begjæres fengslet, og ellers blir han løslatt innen det nevnte tidsrom. Uten nærmere holdepunkter i utlendingsloven 105 eller utlendingsforskriften antar lagmannsretten at det ikke kan stilles noen særlig større krav til begrunnelse enn det som gjelder etter straffeprosessloven 175. Ved denne vurderingen har lagmannsretten lagt vekt på at det også ved pålegg i medhold av utlendingsloven 105 er adgang til rettslig overprøving, og at retten ved slik prøving har full kompetanse til å prøve om vilkårene for pålegget er oppfylt, og om det er grunn til å opprettholde det SAK-BORG/04

18 Lagmannsretten har innledningsvis i kjennelsen inntatt politiets begrunnelse for pålegget om meldeplikt og bestemt oppholdssted. Det bemerkes at begrunnelsen er meget kort. Når det gjelder vilkåret om at utlendingen nå utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, er dette ikke begrunnet ut over at det er fastslått at Faraj representerer en slik trussel. Det samme gjelder vilkåret om at pålegget er nødvendig og ikke uforholdsmessig. Ut fra de begrensede krav til begrunnelse som loven må anses å stille, antar lagmannsretten likevel at begrunnelsen ikke er mangelfull. Lagmannsretten har vurdert om det må stilles strengere krav til saksbehandlingen, herunder krav til varsel og begrunnelse, enn det som kan utledes direkte av utlendingsloven og de straffeprosessuelle regler loven henviser til. Mulige grunnlag for dette kan være ulovfestede krav til forsvarlig saksbehandling samt kravene til rettferdig rettergang i EMK artikkel 6. Lagmannsretten finner det klart at man på slike grunnlag ikke kan oppstille noe krav til forhåndsvarsling forut for et pålegg i medhold av utlendingsloven 105. Retten kan heller ikke se at man på nevnte grunnlag kan oppstille noen strengere krav til begrunnelse av pålegget. Ved denne vurderingen har retten lagt vekt på at utlendingen har krav på rettslig overprøving, at politiet ved slik overprøving vil måtte fremlegge det nærmere faktiske grunnlaget for pålegget, slik at utlendingen kan uttale seg til dette, samt at retten vil måtte gi en begrunnelse for sin avgjørelse i samsvar med straffeprosessloven 184 annet ledd tredje og fjerde punktum. Etter dette legger lagmannsretten til grunn at det ikke var noen saksbehandlingsfeil at det ikke ble gitt forhåndsvarsel i saken, og at det heller ikke var noen saksbehandlingsfeil at pålegget ikke ble nærmere begrunnet. Spørsmålet om Justis- og beredskapsdepartementet hadde kompetanse til å gi instruks 14. januar 2015 Lagmannsretten går nå over til å vurdere betydningen av instruksen gitt av Justis- og beredskapsdepartementet (departementet) til Politidirektoratet 14. januar Retten vil først vurdere hvilken instruksjonsmyndighet departementet har når det gjelder pålegg i medhold av utlendingsloven 105. Det alminnelige forvaltningsrettslige utgangspunkt er at departementet, innenfor rammen av det som er bestemt av storting og regjering, har instruksjonsmyndighet overfor sin gren av statsforvaltningen. Hovedregelen om instruksjonsmyndighet vil gjelde både generelle instrukser og instrukser i enkeltsaker. Det er således unntak fra instruksjonsmyndigheten som må begrunnes nærmere. Departementet har ingen instruksjonsmyndighet når det gjelder påtalemessige avgjørelser som treffes av påtalemyndigheten i medhold av straffeprosessloven, jf. Eckhoff/Smith Forvaltningsrett 10. utgave side 153 og Auglend mfl. Politirett 2. utgave side 65. Det er SAK-BORG/04

19 imidlertid ikke tvilsomt at det alminnelige utgangspunktet om instruksjonsmyndighet gjelder også overfor politiet når politiet opptrer som forvaltningsmyndighet. I utlendingsloven 76 er det gitt en særskilt bestemmelse om "[i]nstruksjonsmyndighet og overprøving av vedtak". I første ledd er det bestemt at vedtak etter loven truffet av politiet, utenriksstasjoner eller andre forvaltningsorganer, kan påklages til Utlendingsdirektoratet, mens vedtak truffet av Utlendingsdirektoratet i første instans kan påklages til Utlendingsnemnda. I annet ledd er det bestemt følgende om instruksjonsadgang: Departementets alminnelige instruksjonsadgang gir ikke adgang til å instruere om avgjørelsen av enkeltsaker. Departementet kan heller ikke instruere Utlendingsnemnda om lovtolkning eller skjønnsutøvelse. Departementet kan instruere om prioritering av saker. Bestemmelsen i annet ledd innebærer en begrensning i den alminnelige instruksjonsadgangen. Adgangen til å instruere om avgjørelsen av enkeltsaker er avskåret. Adgangen til å instruere Utlendingsnemnda er ytterligere begrenset ved at den ikke kan instrueres om lovtolking eller skjønnsutøvelse. Det fremgår av forarbeidene Ot.prp. nr. 75 ( ) side at bestemmelsen i annet ledd skal tolkes antitetisk, og at den således ikke er til hinder for at departementet for eksempel kan gi Utlendingsdirektoratet generelle instrukser om lovtolking og skjønnsutøvelse. Etter dette er det ikke tvilsomt at departementet som utgangspunkt, i samsvar med den alminnelige hovedregel om instruksadgang, kan gi generelle instrukser om lovtolking og skjønnsutøvelse for politiets utøvelse av forvaltningsmyndighet etter utlendingsloven. Samtidig er det gjort et unntak fra det alminnelige utgangspunktet ved at politiet ikke kan instrueres om avgjørelse av enkeltsaker. Slik utlendingsloven 76 lyder i dag, inneholder bestemmelsen ingen uttrykkelig regulering av instruksjonsadgangen når det gjelder anvendelsen av tvangsmidler etter lovens kapittel 12. Det er likevel på det rene at instruksjonsadgangen når det gjelder bruk av tvangsmidler, ikke kan være videre enn ellers, dvs. at det ikke er adgang til å instruere om bruk av tvangsmidler i enkeltsaker. Spørsmålet er om det, selv om det ikke fremgår uttrykkelig av 76, gjelder ytterligere begrensninger i instruksjonsadgangen i saker om bruk av tvangsmidler. Inntil lovendring som trådte i kraft 1. januar 2014, hadde 76 et tredje ledd med følgende ordlyd: For å ivareta grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn kan departementet instruere uavhengig av begrensningene i annet ledd. Departementet kan i slike tilfeller instruere om alle avgjørelsene som inngår i saken, men ikke om bruk av tvangsmidler som besluttes i medhold av lovens kapittel 12. Kongen i SAK-BORG/04

20 statsråd er klageinstans i saker som omfattes av departementets instrukser om lovtolking, skjønnsutøvelse eller avgjørelser av enkeltsaker. Denne bestemmelsen innebar i utgangspunktet en utvidelse av instruksjonsmyndigheten sammenlignet med det som følger av annet ledd. For å ivareta grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn kunne departementet instruere også i enkeltsaker, også om lovtolkning og skjønnsutøvelse. Bakgrunnen for den utvidede instruksjonsmyndighet i disse sakene var at politiske avveininger vil stå sentralt, se bl.a. Vigdis Vevstad (Red.) Utlendingsloven 2010 side Samtidig som den fastsatte en utvidet instruksjonsadgang, inneholdt bestemmelsen i 76 tredje ledd (til slutt i annet punktum) en uttrykkelig begrensning i instruksjonsadgangen når det gjaldt bruk av tvangsmidler etter lovens kapittel 12. Denne begrensningen kom inn som en tilføyelse i 76 tredje ledd ved lov 6. januar 2012 nr. 2. I Prop. 138 L ( ) er tilføyelsen begrunnet slik i de alminnelige motiver punkt (side 53) om forholdet til departementets instruksjonsmyndighet: Det følger av utlendingsloven 76 tredje ledd at departementet kan instruere om alle avgjørelser som inngår i en sak for å ivareta grunnleggende nasjonale interesser. Bestemmelsen omtaler ikke særskilt beslutninger om bruk av tvangsmidler. Tvangsmiddelbruken bør forbeholdes politiet med en påfølgende domstolskontroll. Departementet foreslår derfor en tilføyelse i 76 tredje ledd som presiserer at departementet ikke har instruksjonsmyndighet ved bruk av tvangsmidler etter lovens kapittel 12. I de spesielle motiver i Prop. 138 L ( ) side 58 er tilføyelsen i 76 tredje ledd omtalt slik: Bestemmelsen i 76 tredje ledd fastsetter i dag at departementet kan instruere både UDI og UNE i enkeltsaker for å ivareta grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn. Den foreslåtte tilføyelsen i tredje ledd annet punktum presiserer at denne instruksjonsadgangen likevel ikke skal gi grunnlag for å instruere om bruk av tvangsmidler som besluttes i medhold av lovens kapittel 12. Det er ikke tvilsomt at presiseringen i 76 tredje ledd innebar at den adgangen til å instruere også i enkeltsaker som gjaldt etter bestemmelsen, ikke omfattet bruk av tvangsmidler etter lovens kapittel 12. Det videre spørsmålet er om formuleringen i 76 tredje ledd og begrunnelsen som ble gitt for den i forarbeidene, også innebar at adgangen til å gi generelle instrukser om bruk av tvangsmidler var begrenset. Lagmannsretten kommer tilbake til dette nedenfor. Bestemmelsen i 76 tredje ledd ble opphevet ved tilføyelsen av lovens kapittel 14. Dette skjedde ved lov 21. juni 2013 nr. 93, som trådte i kraft 1. januar Kapittel 14 inneholder særskilte regler "for saker som berører grunnleggende nasjonale interesser eller SAK-BORG/04