NR. 1/2007. UTMARKSAVDELINGEN FOR AKERSHUS OG ØSTFOLD Storgt.55, 1870 Ørje Tlf: Fax: E-post:

Transkript

1 B O R T F E S T E N Y T T NR. 1/2007 side 2 Den frie siden side 3 Tomtefesteloven i strid med Grunnloven v/fagsjef Ole J. Helmen, Norges Bondelag Side 5 Beskrivelse av sakene som skal opp i Høyesterett 15. august Side 5 Dom i Oslo Tingrett Side 10 Dom i Hallingdal Tingrett 33 Side 16 Overskjønn Dom i Ryfylke Tingrett 37 Side 20 Er Høyesterettsdommerne innhabile? Side 21 Dom i Hedemark Tingrett om regulering av festeavgift Side 23 Konsumprisindeksen UTMARKSAVDELINGEN FOR AKERSHUS OG ØSTFOLD Storgt.55, 1870 Ørje Tlf: Fax: E-post: oystein.toverud@havass.skog.no

2 Den frie siden Bortfestenytt har latt vente på seg. Men nå kommer det første nummer i år. I august skal Høyesterett vurdere om 33 og 37 i Tomtefesteloven er i strid med 105 og 97 i Grunnloven. Jeg har latt andre saker ligge og gitt dere en grundig bakgrunn for de sakene som skal behandles. Oslo Tingrett ga bortfester medhold i at 33 er i strid med Grunnloven 97 og 105. Hallingdal Tingrett kom til motsatte konklusjon. Ryfylke tingrett ga bortfester medhold i at 37 er i strid med Grunnlovens 105. Tidligere har jeg ment at 33 er den bestemmelsen som jeg har vanskeligst for å akseptere ved den nye tomtefesteloven. At en fester kan forlange samme festekontrakt med samme betingelser som tidligere, er veldig urettferdig. Spørsmålet er om dette er en akseptabel rådighetsinnskrenking. Dette mener jeg at det ikke er. Men det kan virke som denne saken gir mest tvil hos domstolene. 37 kan i de sakene som omtales, være lettest å vinne fram med i forhold til Grunnloven. Det at myndighetene flytter verdier fra bortfester til fester er å flytte ressurser fra en part til en annen. Dette er annerledes enn å flytte rettighet fra grunneiere til allmennheten. Dette poenget har i hvert fall noen fått med seg. Videre er det mye behandling om Stortinget har gjort en god nok vurdering av 37 i forhold til Grunnloven 97 og 105. Som vi vet skjedde det mye siste døgn før behandling av Tomtefesteloven i Odelstinget i 2004 og det at saksordfører Helland fra Høyre sa at dette var en inkurie gir ikke vurderingen av forholdet til Grunnloven noen bedre ryggdekning. Endringene som skjedde det døgnet var store. Å påstå at Justisdepartementet gjorde grundig vurdering av dette er i beste fall tull. Politisk hestehandel er et bedre uttrykk der de sene nattetimer måtte benyttes for å komme fram enighet. Sånn sett er det urovekkende at politikere skal lage lovtekster med utgangspunkt i benkeforslag. Vi tar også fram en positiv rettssak fra Hedmark der bortfester vant fram med tvist om regulering av festeavgift. Det ble gitt medhold til at bortfester kan regulere festeavgiften med utgangspunkt i tomtepris. Sommeren står for døra og dermed mange kontakter med festere. De aller fleste har et godt og ryddig forhold til sine festere. Jeg ønsker dere en god sommer Ø.T. 2

3 Tomtefesteloven i strid med Grunnloven? Av juridisk fagsjef Ole Jacob Helmen Høyesterett skal i plenum fra 15 august, fem dager fortløpende, behandle tre saker om grunnlovsvernet og tomtefesteloven. Dette er på høy tid fordi dette forhold er meget omstridt mellom bortfester og fester, både ved innløsning av festetomta og ved forlengelse/fornyelse av festekontrakt som er gått ut. Sakene er derfor sluppet direkte inn fra tingretten til Høyesterett, dvs. uten først å ha blitt behandlet i lagmannsretten. Alle advokater som er engasjert i de forskjellige sakene skal dessuten følge hele rettsforhandlingen for de tre saker samlet. Den ene problemstillingen som reiser seg i en av sakene, er om bortfestere må avfinne seg med tomtefestelovens innløsningssum til 40 % av råtomtverdien, eller om denne regelen er grunnlovsstridig for tidsbegrensede kontrakter inngått før vi fikk første lovregulering på området fra Regjeringen hadde i lovproposisjonen foreslått innløsningssum til 30 ganger festeavgiften, minimum kr Under stortingsbehandlingen kom 40 % - regelen inn som et alternativ til 30 ganger festeavgiften. Regelen var fra regjeringspartiene V, Krf og H opprinnelig ment som en valgrett kun for bortfester, som alternativ til 30 ganger festeavgiften. Men samme dag som saken var oppe til behandling i Odelstinget i juni 2004, fremmet regjeringspartiene forslag om at både bortfester og fester kan kreve 40 %- regelen lagt til grunn, selv om det vil gi en lavere innløsningssum enn etter 30-gangen. Saksforholdet er behandlet av Ryfylke tingrett i dom av Etter rettens gjennomgang av lovprosessen i Stortinget, konkluderer tingretten med følgende; Stortinget si vurdering av tilhøvet til Grunnloven er slik retten vurderer det ikkje slik at det kan leggast avgjerande vekt på. Regelen medfører her eit vesentleg avvik i høve til full erstatning, og denne konsekvensen er ikkje drøfta av Stortinget. Retten meiner at en løysingssum etter 40 %-regelen gjev Opplysningsvesenets Fond vesentleg dårlegare erstatning enn den økonomiske verdien eigedomen representerer for Fondet, og regelen må setjast til sides fordi han strir mot regelen i Grunnlova 105 om full erstatning ved ekspropriasjon. Den andre problemstillingen som reises i de to andre sakene, er når fester ved kontraktens utløp, i stedet for å velge innløsning, heller velger å fortsette kontrakten til evig tid slik han har anledning til etter tomtefesteloven. Spørsmålet blir da om fester skal ha rett til å fortsette kontrakten på samme vilkår som i den utgåtte kontrakten, dvs. etter samme historiske festeavgift, målt i kroneverdi, som for eks. 90 år siden, eller om partene må forhandle om ny kontrakt med bl.a. ny festeavgift ut fra en viss prosentvis avkastning ut fra dagens råtomteverdi. Saksforholdet er behandlet i to saker med motsatt resultat. Den første er fra Oslo tingrett for boligkontrakter. Retten konkluderer med at festers rett til å fortsette kontrakten på samme vilkår vil være i strid både med grunnlovens 105 og 97. Oslo tingrett konkluderer bl.a. med et slikt inngrep må betraktes som ekspropriasjon og ikke en erstatningsfri 3

4 rådighetsinnskrenkning. Hallingdal tingrett kom til motsatt resultat i en dom av for en hyttefestekontrakt. Norges Bondelag støttet denne siste saken som en prinsippsak ved tingrettens behandling. Begge problemstillingene er naturlig nok av helt vital betydning for bortfestere. Etter dagens råtomteverdi for hytte og boligmarkedet med i alt ca festeforhold, vil det utgjøre store summer totalt sett. Det vil bety mye for en bortfester om innløsningsummen for en festetomt skal være eks eller , eller alternativt om festeavgiften skal være 200 kr. eller kr. til evig tid, kun konsumprisregulert. Når en summerer opp, vil det årlig bety milliardbeløp i tapt næringskapital fra distrikts-norge som overføres til sentrale strøk, dersom Høyesterett kommer fram til at tomtefesteloven er i overensstemmelse med grunnloven. Dersom Høyesterett kommer til at et lovvedtak er grunnlovsstridig etter Grl. 105, kan vedtakets ønskede virkninger ikke gjennomføres ved flertallsvedtak i Stortinget. Da må det i så fall søkes gjennomført etter de prosessuelle regler som gjelder for endring eller opphevelse av grunnlovsvernet, dvs 2/3 flertall av to forskjellige storting med mellomliggende valg. Det vil forhåpentligvis neppe være politisk mulig å få gjennomslag for en slik eventuell lovprosess. Derfor vil ikke minst de to andre statsmaktene, dvs. Regjering og Storting som lovgivende myndighet, helt sikkert følge nøye med når Høyesterett nå skal trekke opp rammene for når Stortinget kan fatte lovvedtak med simpelt flertall, og når et lovvedtak vil bli ansett for å være grunnlovsstridig. Derfor er dette tre viktige prinsippsaker om grunnlovsvernet av eiendomsretten, ikke bare for de som berøres som bortfestere og festere i disse sakene, men også for hele grunneier- Norge og for hele det juridiske og politiske miljø som behandler tilsvarende problemstillinger. 4

5 Høyesterettssakene som skal opp i august Under følger et. sammendrag av disse sakene: 1. Dom i Oslo Tingrett av Bortfestenytt sin vurdering: Oslo Tingrett gir bortfester medhold i at 33 er i strid med grunnlovens 105 og 97. De mener at de økonomiske konsekvenser er så store at tomtefesteloven 33 er i strid med 105 i Grunnloven og 33 settes til side. De mener at Stortinget ikke vurderte 33 i tomtefesteloven godt nok i forhold til Grunnloven 97 og 105. Viktige lovbestemmelser til denne saken: Tomtefesteloven 33: 33. Lenging i staden for innløysing av festetomt til bustadhus og fritidshus I staden for å krevje innløysing av festetomt til bustadhus eller fritidshus etter 32 når festetida er ute, kan festaren eller dei som er omfatta av 32 andre ledd krevje lenging av festet på same vilkår som før. For feste som er lenga etter fyrste punktum gjeld 7 fyrste ledd om festetid. Endra med lover 28 april 2000 nr. 34 (i kraft 1 juli 2000, etter res. 28 april 2000 nr. 366), 1 juni 2001 nr. 28 (i kraft 1 juli 2001, etter res. 1 juni 2001 nr. 560). 2 juli 2004 nr. 63 (i kraft 1 nov 2004, etter res. 15 okt 2004 nr Endringane skal gjelde der krav om innløysing eller lenging fremjast på grunnlag av at innløysingstida er inne eller festetida er ute 1 jan 2006 eller seinare. Ved krav om innløysing eller lenging når festetida er ute for ei tomt som er festa bort for festaren si livstid, gjeld likevel endringane der festaren døyr 1 nov 2004 eller seinare). Grunnloven 105 Denne lyder slik: Fordrer Statens tarv, at Nogen maa afgive sin rørlige eller urørlige Eiendom til offenlig Brug, saa bør han have fuld Erstatning af Statskassen. Grunnloven 97 Denne lyder slik: Ingen lov maa gives tilbagevirkende Kraft. Bortfester sin advokat var Toril G. Kjøllesdal Festernes advokat var Per R. Fosmark Saken gjelder: Kan en fester forlange en gammel festekontrakt forlenget på samme vilkår som tidligere slik det er gitt anledning til i dagens tomtefestelov 33. Eller sagt med andre ord: Prøving av gyldigheten av tomtefesteloven 33, slik den lyder etter lovendringen vedtatt og i kraft fra Bortfesterne anfører at 33 er ugyldig fordi den strider mot Grunnloven 97 og 105, og at bortfesterne derfor ikke har rett til å kreve sitt festeforhold videreført på grunnlag av en kontrakt som etter sin ordlyd løp ut Festet gjelder huseiere på Øvre Ullern Terasse i Oslo. Historie: 5

6 Området ble i 1956 bortfestet fra Olav Selvaag IS, senere Selvaagbygg AS. Festekontrakten ga rett til framfeste. Festekontrakten punkt 3 heter det: Festetiden er 50 år ble området fremfestet til I/S Øvre Ullern terasse. Selvaagbygg overdro den opprinnelige festekontrakten til Mallin Eiendom AS som en fremfestekontrakt der kjøper av leiligheten fester 1/54 av det totale areal. Festekontraktene er like bortsett fra at festeavgiften på 5 kontrakter er kr.1200,- mens det på 49 kontrakter er 1600,-. Det ble oppført 6 terrasseleiligheter med 54 leiligheter. I dag er dette organisert som et ikkeseksjonert boligsameie. Festekontraktens ordlyd er slik: Festetiden er 50 år regnet fra Ved utløpet av festetiden har grunneieren valget mellom å forlenge det primære festeforhold for nye 50 år eller la festeren innløse tomten til full verdi påinnløsningstiden. Dette valg blir også bestemmende for festerens rett ifølge nærværende kontrakt. Pr. i dag betaler 49 leiligheter kr pr. år og 5 leiligheter kr.6.810,- pr år, til sammen kr ,-. Reguleringen har skjedd med engrosprisindeks. Det er foretatt to takster på det aktuelle arealet. Begge takstene bygger på det samme forutsetningene, at det er tale om råtomter og at arealet kan utnyttes på samme måte som det utnyttes i dag. Bortfester har innhentet en takst der det vurderes en salgsverdi på 77 millioner kroner. Festerne har innhentet takst som gir 42 millioner kroner. Før lovendringen i 2004 tok Mallin Eiendom AS initiativet til forhandlinger om ny festeavgift eller eventuell innløsning av arealet. Etter lovendring ga festerne beskjed om at de ønsket å forlenge gjeldende festekontrakt, noe bortfester ikke aksepterte tok bortfester ut stevning med påstand om at festerne ikke har rett til å forlenge kontrakten på samme vilkår som før. Hovedforhandlingene ble holdt Bortfester hevder; Festerne har ikke rett til å kreve forlenging av kontraktene inngått i 1963 slik tomtefestelovens 33 gir anvisning på. Bortfester bestrider ikke at 33 i sitt innhold gir festerne slik rett. Imidlertid anfører bortfester at 33 er i strid med Grunnloven 97 og 105 og derfor ugyldig. I 1963 var utgangspunktet at inngåelse av festekontrakter var underlagt alminnelig avtalerettslig frihet. Konsekvensene av det er at bortfester ved kontraktens utløp kunne krevd arealet innløst til full verdi på innløsningstidspunktet eller å forlenge festeforholdet i nye 50 år, men da på nye vilkår. Tomtefestelovens 33 griper inn i kontraktene slik at den avtalte økonomiske balansen blir sterkt forrykket i festerens favør og bortfesterens disfavør. Dette illustreres ved å se på hvilken avkastning bortfester har av arealet basert på en antatt markedsverdi og den totale festeavgift som betales i dag. Gjennomsnittet av de to avholdte takstene er 60 millioner kroner. Med en samlet festeavgift på kr blir det en årlig avkastning på 0,76 %. Sammenlignet med bortfesters mulige økonomiske gevinst etter tomtefesteloven 37 og grunnen blir innløst til 40% av antatt markedsverdi, laveste takst på 42 millioner kroner, gir dette en innløsningssum på 16,8 millioner kroner. En rimelig avkastning på kr.16,8 millioner kroner vil være 5%. Dette gir en årlig avkastning på kr ,- som er nær dobbelte av 6

7 dagens avkastning. Konsekvensen for fester blir at han, i og med at han kan påberope seg tomtefestelovens 33 for all framtid, blir tilført all verdistigning på det festende areal som er høyere enn engrosprisindeks. Konsekvensen av 33 er at bortfester står igjen med svært lav avkastning, det øvrige er overført til fester. I denne sammenheng kan det ikke tillegges vekt på om bortfesteren eier grunn ifølge grunnboken. Sees tomtefesteloven 33 i forhold til Grunnloven 105 innebærer regelen at grunneier i praksis må avstå sin eiendom, altså en ekspropriasjon. En slik ekspropriasjon kan ikke skje uten at grunneier får erstatning. Tomtefestelovens 33 hjelmer ikke erstatning til grunneier og må derfor ansees som ugyldig. Tomtefesteloven 33 griper inn i et eksisterende kontraktsforhold. Etter sin ordlyd løper kontrakten ut medfører at kontrakten forlenges, etter festeren valg muligens til evig tid. Rettspraksis har stilt opp kriterier for når en lov anses i strid mot Grunnlovens 97 ; det gjør den hvis tilbakevirkningen er kvalifisert urimelig og/eller vilkårlig. Bortfester mener at disse kriterier er oppfylt. Fester hevder: Festerne har krav på å forlenge festekontraktene etter tomtefestelovens 33. Bortfesterne kan ikke gis medhold i at 33 strider mot Grunnloven 97 og 105. I forhold til Grunnlovens 105 er det ikke tale om ekspropriasjonslignende inngrep. Bortfester blir ikke fratatt eiendomsretten og han beholder en avkastning som ikke kan sies å være urimelig lav. Tomtefesteloven 33 innebærer ikke mer enn en rådighetsinnskrenking av en slik karakter at den ikke utløser erstatning etter Grunnloven 105. Tomtefesteloven 33 har ikke konsekvenser for grunneier som er av en slik karakter at Grunnloven 97 kommer til anvendelse. I forhold til vern av kontraktsmessige rettigheter skal det svært mye til for at Grunnloven 97 skal gis gjennomslag. Det må være tale om en kvalifisert urimelighet. I tillegg kommer at det er fastslått gjennom rettspraksis at lovgivers standpunkt til en lovs grunnlovmessighet skal tillegges stor vekt av domstolene. I løpet av de siste 27 år har det ikke skjedd at en lov har blitt satt til side av domstolene som stridende mot Grunnloven 97. Rettens merknader: Grunnloven 105: Det retten må ta stilling til er om tomtefesteloven 33 innebærer et slikt inngrep i forhold til grunneier, at inngrepet ikke kan foretas uten at det utløser krav på erstatning til grunneier. Retten oppfatter tomtefesteloven 33 slik at fester kan velge å fortsette festeforholdet på grunnlag av eksisterende kontrakt. Bortfester vil være bundet av festers valg så lenge fester ønsker det; fastholder fester (og hans rettsetterfølgere) sitt ønske i all framtid er bortfester etter 33 bundet av det. Den andre viktige konsekvensen er at kontraktens vederlagsbestemmelse skal gjelde så lenge fester opprettholder sitt valg, forutsatt at disse ikke strider mot preseptoriske lovgivning (regler som ikke kan fravikes). Grunneier beholder eiendomsretten, dvs. grunnbokshjemmel som eier. Han kan selge eiendommen eller bruke det som garanti for låneopptak, men da med de begrensninger som ligger i festekontrakten. Festekontraktene gikk ut Grunneier kan velge mellom å innløse til full verdi på innløsningstidspunktet eller forlenge det primære festet for nye 50 år Valget er etter kontrakten bindende for festerne. 7

8 Retten gikk så igjennom de økonomiske regnestykker som er gjengitt over. Avkastningen er lav. Retten finner det fastslått at tomtefesteloven 33 innebærer et vesentlig økonomisk inngrep i forhold til grunneier. Fester kan velge å betale festeavgift etter den opprinnelige kontrakt noe som medfører at festeavgiften blir vesentlig lavere enn den ellers ville blitt. Rettsorden har gått langt i å akseptere inngrep i eiers rådighet over hans faste eiendom, selv om dette har medført at verdien av eiendommen har blitt vesentlig forringet. Det ble som eksempel nevnt Strandlovdommen, (Rt 1970 side 67) hvor det ble slått fast at et midlertidig byggeforbud i et 100 meters belte fra sjøen ikke utløste krav om erstatning etter Grunnloven 105. Denne dommen har noen trekk som bør nevnes: a. Byggeforbudet er generelt. b. Det lå tunge samfunnsmessige hensyn til grunn for loven c. Loven medførte ikke rettigheter til andre d. Et tungtveiende argument var at hvis en slik rådighetsinnskrenking skulle utløse erstatning etter Grunnloven 105, ville de økonomiske konsekvenser være av en slik karakter at det er mindre sannsynlig at forbudet ville blitt vedtatt (viktige allmenne hensyn ville ikke blitt vedtatt pga. kostnadene). e. Ved de vurderinger som måtte gjøres i forhold til om inngrepet skulle medføre erstatning måtte legges stor vekt på den samfunnsmessige utviklingen. Som en konklusjon kan være at hvis et inngrep skal medføre erstatning må det ut fra en helhetsvurdering være sterkt urimelig. Tomtefesteloven 33 har flere av de trekk som er nevnt over men mangler noen. For det første er det en spesiell gruppe eiendommer som rammes, men grunneiendommer som er beheftet med en spesiell type kontrakter. Lovgiver griper altså inn i løpende kontraktsforhold, noe som i seg selv ikke uløser krav om erstatning. Men for det andre, og det som representerer det spesielle i denne saken, er at inngrepet flytter verdier fra bortfester til fester. Bortfesterne har vist til Rt 1976 side 1, hvor dagjeldende ekspropriasjonserstatningslov ble satt til side fordi det ga grunneier full erstatning. Her ble det pekt på en del som fester særlig ble påpekt: Jeg finner det klart at Stortingets forståelse av lovens forhold til slike grunnlovbestemmelser må spille en betydelig rolle når domstolene skal avgjøre grunnlovmessigheten, og domstolene må vise varsomhet med å sette sin vurdering over lovgivers. Høyesteretts flertall fremhevet likevel at prøvelsesretten er en plikt hvis domstolene finner det hevet over rimelig tvil at loven vil føre til resultater som er i strid med grunnloven. Videre Men at eieren uten erstatning må finne seg i mange reguleringer og begrensninger som influerer på eiendommens faktiske økonomiske verdi, er ikke tilstrekkelig begrunnelse for at en eier ved ekspropriasjon kan stilles dårligere enn om han hadde fått beholde sin eiendom. Som utgangspunkt må budet om full erstatning innebære at en ekspropriat ikke skal tilles dårligere økonomisk ved at de beføyelser han som eier disponerer over, må avgis ekspropriaten... Men det som er hovedspørsmålet i denne sak, er om det vil være forenelig med 105 generelt å sette erstatningen lavere enn til den omsetningsverdi som lovlig kunne påregnes, og som ekspropriaten faktisk kunne ha oppnådd, om ekspropriasjonen ikke hadde funnet sted. Jeg ser det slik at dersom det gjør, vil man ved ekspropriasjonen inndra en del av en sentral beføyelse hvis verdi tidligere eksisterte på ekspropriatens hånd. Nekter man han erstatning for denne verdi, vil man alt etter omstendighetene kunne stille ham vesentlig dårligere enn grunneiere i liknende stilling, hvis eiendom ikke blir ekspropriert. Et slikt resultat kan jeg ikke godta. Bortfesterne hevder at dette også gjelder vår sak, selv om det ikke er formell eiendomsrett som oppgis. Retten er enig med bortfesterne i dette. Det inngrep tomtefesteloven 33 representerer er så omfattende 8

9 at det, når det ses i sammenheng med den verdioverføring loven medfører, må anses å gå lengre enn en rådighetsinnskrenking. Tomtefesteloven 33 kan etter rettens syn ses på som en bestemmelse som inndrar (og overfører til fester) en sentral del av beføyelsene over eindommen, som etter ville tillegget bortfester. Grunnloven 97 I denne saken griper tomtefesteloven 33 inn i bestående kontraktforhold og forrykker forholdet mellom partene både økonomisk og tidsmessig, jfr. det som er skrevet ovenfor. Retten viser til juridisk litteratur som peker på en tendens som har gått i en lempligere tolkning av 97. Etter å ha vurdert dette i forhold til oppsigelige kontrakter og samfunnskadelige kontrakter og konkludert med at 97 bar i en viss grad gir beskyttelse heter det på side 457 (Statsforfatningen i Norge, Adenæs & Fliflet 10. utg.) : Lovgivningen har imidlertid ikke begrenset seg til å gripe inn overfor overfor kontrakter som er samfunnsmessig uheldig eller skadelig. I en viss utstrekning har den gjennomført en økonomisk omfordeling mellom partene, og dette er blitt godtatt som grunnlovsmessig av domstolene. Side 485 heter det videre: Sammenfattende kan det sies at om en regulering av eldre kontraktsforhold skal godkjennes som grunnlovmessig, beror på et skjønn, der det ikke bare må tas hensyn til hvilke formål loven har og hvor dypt den griper inn i de sentrale deler av kontraktsforholdet, men også de forhold som har fremkalt loven. Faktisk blir det ikke så mye igjen av prinsippet om at lovgivningen ikke kan gripe inn i bestående kontraktforhold. Når prinsippet først er blitt gjennomhullet som den er, mister den motstandkraften også mot nye lovgivningsinngrep. På dette området er det antakelig standardteorien som gir det beste uttrykk for rettstilstanden. Det lar seg ikke gjøre å stille opp presise regler; en må henvise til en konkret vurdering av den enkelte lov. Og når stillingen er denne, vil domstolene gjerne vike tilbake for å underkjenne loven; især gjelder dette når en slik underkjenning vil ha vidtrekkende økonomiske og sosiale konsekvenser. Retten oppfatter det slik at en skal være svært tilbakeholdne med å sette en lov til side som grunnlovstridig, men at det kan gjøres hvor konsekvensen av loven vil bli klart urimelig. Slik retten ser vil konsekvensene av tomtefesteloven 33 for bortfester være av en slik karakter at det kan karakteriseres som grovt urimelig. Lovforarbeidene Retten tok så for seg hvordan forholdet til grunnloven ble vurdert i lovforarbeidene. I Ot.prp. nr.41 (03-04) ble dette drøftet: Departementet mener at loven ligger innenfor Grunnloven 105 selv om de ser at regelverket i enkelte konkrete tilfeller kan slå ulikt ut i forhold til en rimelighetsvurdering, dersom det skal legges til grunn en ordning som ikke er konfliktskapende og som ivaretar visse grunnleggende boligsosiale hensyn. Slike hensyn vil også være relevante for vurderingen av forholdet ril Grunnloven 105. Konklusjonen fra departementet bygger på en forholdsvis detaljert drøftelse av både hensynet til bortfester og fester. Men retten kan ikke se drøftelsene tar for seg de tilfeller som vi er oppe i denne saken, hvor festekontrakten er fra før 1976, festetiden er kort og med klar regulering av innløsning, eventuelt fornyelse. Departementet drøfter forlengelse på samme vilkår og mener boligsosiale forhold på festesiden er avgjørende for valg av dette prinsipp. Departementet vedgår en viss tilbakevirkning, særlig for avtaler inngått før 1976, da det ikke gjaldt noen slik rett til forlengelse. Departementet har likevel kommet til at de sosiale hensyn på festesiden veier tyngre enn hensynet til grunneiersiden. 9

10 Fra O.nr.105 (03-04): Flertallet vurderer det slik at loven gir en riktig beskyttelse av grunneieres økonomiske posisjon, samtidig som det ivaretar viktige sosiale hensyn på huseiernes side. Flertallet mener det bør gis rett til forlengelse på de vilkår festekontrakten beskriver.. Her er det også lagt vekt på boligsosiale hensyn. Til proposisjonen og innstillingen vil retten bemerke at det ikke kan være tvil om at bortfesterne i vår sak kommer vesentlig dårligere ut etter forlengelsesalternativet enn etter de to måter tomtefesteloven 37 gir anvisning på hva gjelder innløsningsvederlag. Retten vil bemerke at selv om forholdet til Grunnloven 97 er omtalt, er konsekvensene for bortfester nokså overfladisk behandlet, mens hensynet til festerne er tillagt avgjørende vekt. I NOU 1993:29 og Ot. prp.nr.28 er det pekt på en forskjell på tomter som er eldre enn 1976 og at disse skal ha full erstatning, eller der det er ønske om inngåelse av nye festevilkår på gamle avtaler så skal de svare til det som er vanlig ved inngåelse av nye avtaler. Retten konkluderer med at Stortinget har vurdert forholdet til Grunnloven 105 og 97 og hensynet til fester grundig mens hensynet til bortfester overfladisk. Retten mener det her er snakk om store verdioverføringer fra fester til bortfester. Retten kan ikke se det annerledes at det er et inngrep som er sterkt urimelig i forhold til bortfester. Retten har kommet til at tomtefesteloven 33 strider både mot Grunnloven 97 og 105. Festerne må betale saksomkostningene. 2. Hallingdal tingrett dom ( ) Bortfestenytt sin vurdering: Fester vinner denne saken. Hallingdal tingrett har motsatt vurdering i forhold til Oslo Tingrett. De mener at 33 ikke er i strid med grunnlovens 97 og 105. De mener at rådighetsinnskrenkningene som innebærer at fester kan forlange at gammel festekontrakt kan forlenges på samme vilkår, er innenfor det akseptable. Det legges vekt på det boligsosiale hensyn. De mener at Stortinget vurderte endringen i tomtefesteloven i forhold til Grunnloven godt nok. 33. Lenging i staden for innløysing av festetomt til bustadhus og fritidshus I staden for å krevje innløysing av festetomt til bustadhus eller fritidshus etter 32 når festetida er ute, kan festaren eller dei som er omfatta av 32 andre ledd krevje lenging av festet på same vilkår som før. For feste som er lenga etter fyrste punktum gjeld 7 fyrste ledd om festetid. I staden for å krevje innløysing av festetomt til bustadhus eller fritidshus etter 32 når festetida er ute, kan festaren eller dei som er omfatta av 32 andre ledd krevje lenging av festet på same vilkår som før. For feste som er lenga etter fyrste punktum gjeld 7 fyrste ledd om festetid. Saken gjelder tomtefesteloven 33 og forholdet til Grunnloven 105 og 97. Saksøker anførte at tomtefesteloven 33 er i strid med Grunnloven fordi den gir saksøkte rett til å forlenge en festeavtale på opprinnelige vilkår etter at festetiden er ute. Saksøkte ble frifunnet. (Sammendrag delvis hentet fra dommens innledning.) 10

11 Bortfester sin advokat: Sveinung O. Flaaten Fester sin advokat: Odd Gleditsch d.y Sakens bakgrunn Bortfester er eier av landbrukseiendom i Rollag kommune i Buskerud og bortfester av til sammen 5 hyttetomter på eiendommen. Festeren er eiere av hytte med feste nr. 12 som ble oppført i Hytten er i senere tid bygget ut til 90 kvm og har innlagt strøm, men ikke vann. Tomten er på om lag ett mål og festeavgiften er undertiden kr pr år. Festekontrakten er datert 10. september Festeavgiften er etter kontrakten kr 200 pr år og skal følge konsumprisindeksen med regulering hvert tiende år. Festekontrakten er på 40 år, uten rett til fornyelse. Om forholdet mellom partene ved festetidens utløp heter det i kontraktens pkt. 4 at eieren kan kreve bebyggelsen fjernet og tomten ryddet på festerens bekostning. Bortfester har forelagt de saksøkte et forslag til en økning av festeavgiften til kr pr år etter at kontrakten løper ut. Festeren har avvist dette og krevd festeforholdet forlenget i samsvar med tomtefesteloven 33. Partene er enige om at forlengelse av festekontrakten er krevd innenfor lovens frist. Bortfesteren har i det vesentlige anført Tomtefesteloven 33 er i strid med Grunnloven 105 og 97. Festerne kan etter tomtefesteloven 33 kreve å fortsette en festeavtale på uendrede vilkår etter utløpet av avtalt festetid og dette er å anse som et ekspropriasjonsinngrep. Saksøker har da etter Grunnloven 105 krav på full kompensasjon i form av festeavgift på markedsvilkår, jf. Rt (Kløftadommen). Den aktuelle festekontrakten er inngått før 1976 på en tid hvor tomtefeste ikke var lovregulert. Kontrakten er begrenset til 40 år og inneholder ingen klausuler om fornyelsesrett av festeforholdet. Derimot pålegges fester en ryddeplikt ved festetidens utløp, jf. festekontraktens pkt. 4. Fester må ved kontraktsinngåelsen i 1968 åpenbart ha vært inneforstått med at opphør av festeforholdet avtalemessig ville være en realitet etter utløpet av den avtalte festetid på 40 år. Lovgiver griper inn i dette og overfører en festerett på vilkår som i den opprinnelige avtalen til tross for at tomten er avtalerettslig frigjort. Festers forventninger om fornyet festeforhold ved utløp av den avtalte festetid gir ingen rettigheter. Ved at avtalens bestemmelser om festeavgift ikke kan endres skjer det en verdioverføring til fester i form av lav fremtidige festeavgift. Tomtefesteloven 33 innebærer i realiteten en overføring av eiendomsretten fordi grunneier ikke vil sitte igjen med annet enn den formelle hjemmelen til eiendommen og en lav festeavgift som ikke avspeiler tomtens verdi. Et slik inngrep er noe langt mer enn en rådighetsbegrensning. Rettslig sett er ikke innløsnings- og forlengelsesreglene i tomtefesteloven rådighetsbegrensninger overfor grunneier, men en direkte overføring av eiendomsrett og annen råderett fra grunneier til fester. Ved at festekontrakten går over til å bli en tidsubegrenset kontrakt vil det dessuten gjelde andre innløsningsregler, jf. tomtefesteloven 37 første ledd først pkt. Saksøkte og de andre festerne kan ved bruk av tomtefesteloven 33 etter 10 år fa tomtene innløst til 30 ganger festeavgiften. Bestemmelsen legger da opp til en forskjellsbehandling av saksøker sammenlignet med andre bortfestere, ettersom bestemmelsen om 40% av tomteverdien som innløsningssum kun gjelder tidsbegrensede festekontrakter, jf. dommer Bloms votum i Kløftadommen ( Rt ). 11

12 Grunnlovsvurderingene av tomtefesteloven 33 i lovforarbeidene er svært mangelfulle og direkte motstridende. Både Justisdepartementet og Stortinget vurderte i forbindelse med utarbeidelsen av ny tomtefestelov i 1996 det slik at en bestemmelse som avskjærer grunneier fra å endre vilkårene ved et nytt festeforhold i festekontrakter inngått før 1976 ville komme i strid med Grunnloven 105. Det vises til Ot.prp.nr.28 ( ) side 67 og 68, samt Justiskomiteens innstilling, Innst.O.nr.85 ( ) s. Denne lovforståelsen er fulgt opp i en uttalelse fra Lovavdelingen Ot.prp.nr.41 ( ) inntas derimot et diamentralt motsatt syn på grunnlovsvernet av bortfesters rettigheter, uten forholdet til den konklusjon man inntok få år tidligere omtales. Heller ikke i Justiskomiteens flertallsmerknader om grunnlovsvurderingen av innløsningsreglene omtales dette, jf. Innst.O.nr.105 ( ) s Debatten i Stortinget bærer preg av at forholdet til Grunnloven er lemfeldig behandlet. Bortfesters grunnlovsbeskyttede posisjon er bare ett av flere hensyn som omtales. Det er en nøye sammenheng mellom tomtefestelovens bestemmelser om forlengelse og innløsning. Tomtefesteloven 33 ble ikke endret til tross for at Stortinget fant det nødvendig å endre forslaget til innløsningsregelen i 37 på grunn av hensynet til Grunnlovens 105. Forholdet til Grunnloven 105 er vurdert med bakgrunn i den opprinnelige forslaget. Stortinget fant det imidlertid nødvendig å endre bestemmelsen nettopp av hensyn til Grunnloven 105 og vurderingen av grunnlovsmessigheten i Ot.prp.nr.41l ( ) kan således ikke tillegges vesentlig vekt. Stortinget innså ikke de nødvendige konsekvenser for tomtefesteloven 33 som følge av endringen av 37 for tidsbegrensede kontrakter ettersom fester ved å forlenge festeforholdet uansett kan løse inn til 30 ganger festeavgift etter 10 år. Tomtefesteloven 33 overfører til fester den rettighetsposisjon som Stortinget ved sin endring av 37 nettopp ville forhindre i forhold til tidsbegrensede festekontrakter. Endringen ble vedtatt som en sikkerhetsgaranti for tidsbegrensede kontrakter som bortfester kunne påberope seg. Sikkerheten gjøres imidlertid illusorisk ved den rett som fester har til tidsubegrenset forlengelse på uendrede vilkår. Tomtefesteloven 33 er tilbakevirkende, særlig for grunneiere som har inngått festeavtaler før 1976, jf. Ot.prp.nr.41 ( ) s. 55. Festeavgiften gir en forretning på 0,5% av tomtens verdi. Grunneier har fremsatt et moderat krav på kr pr år, noe som utgjør 3% forretning. Bestemmelsen gir sterkt urimelig tilbakevirkning og er således i strid med Grunnloven 97. Forholdet mellom innløsningsreglene og forlengelsesregelen gir videre et sviktende og mangelfullt grunnlag for vurderingen av forholdet til Grunnlovens 97. Stortinget har ikke sett sammenhengen mellom forlengelse og innløsning, i lys av endringene og forholdet til Grunnloven. Fester har i det vesentlige anført Fester har etter tomtefesteloven 33 en lovbestemt rett til å forlenge festeavtalen etter kontraktens utløp på uendrede vilkår. Bestemmelsen innebærer ikke en overføring av eiendomsrett som rettslig sett er å anse som ekspropriasjon og som utløser rett til erstatning etter Grunnloven 105. Ved langvarige kontraktsforhold må partene være forberedt på og akseptere offentlige reguleringer/inngrep som virker inn på balansen i kontraktsforholdet. Det er ikke tvilsomt at det kan legges kraftige restriksjoner på fast eiendom uten erstatningsplikt. Siden 1940 har det vært et sterkt politisk ønske om å regulere festeavgifter og denne politiske vurderingen kan ikke overprøves av domstolene. Den rådighetsbegrensning som ligger i at festeavgiften ikke kan settes opp til markedspris, er ikke av tilstrekkelig omfang til å utløse erstatning etter en analogisk 12

13 tolkning av Grunnloven 105. Det stilles etter rettspraksis krav til vesentlighet og sterkt urimelighet og begrensningen må ramme massivt for at det skal bli tale om erstatning. Retten til forlengelse av tidsbegrensede tomtefesteavtaler fulgte allerede av den tidligere bestemmelsen i tomtefesteloven. Endringen ved den nye bestemmelsen i tomtefesteloven 33 innebærer kun at det ikke er adgang til å endre avtalevilkårene. Grunneieren ga i realiteten fra seg rådigheten da festekontrakten ble inngått og den eneste beføyelse han sitter igjen med utover den formelle eierposisjonen er et krav på festeavgift. Det foregår i motsetning til ved innløsning heller ingen verdioverføring fra fester til grunneier. Verdien for grunneieren er heller ikke vesentlig forringet ettersom han oppebærer den samme leie som var avtalt og indeksert. Tomtefeste ligger utenfor «den harde kjerne» i Grunnloven 105 som lovgiver ikke kan gripe inn i, jf. Rt (Kløftadommen). Det er her tale om økonomiske rettigheter som har svakere vern enn den enkeltes personlig frihet eller sikkerhet. Ordlyden i bestemmelsen er klar og bestemmelsen ble vedtatt i samsvar med departementets lovforslag, jf. Innst.O.nr.105 ( ) pkt. 6 og 7. Det fremgår klart av forarbeidene at Stortinget har vurdert grunnlovsmessigheten. Etter rettspraksis skal dette tillegges betydelig vekt. Tomtefesteloven 33 strider ikke mot Grunnloven 97. Bestemmelsen har ingen urettferdig, utilbørlig eller hensynsløs tilbakevirkning. Grunneierens interesse er vel ivaretatt ved at man sikres et fortsatt årlig vederlag basert på avtalt festeavgiftsnivå slik det følge av den opprinnelige avtalen og med konsumprisindeksregulering. Den rettslige standard som ligger i Grunnloven 97 vil variere i tid og med skiftende samfunnsforhold. Stortinget har grundig vurdert forholdet til Grunnloven 97 og presisert at boligsosiale hensyn er funnet vektigere en hensynet til bortfester. Domstolene kan ikke overprøve Stortingets politiske vurderinger, i dette tilfelle Stortingets sterke vektlegging av boligsosiale hensyn. Rettens bemerkninger Ved lov av 2. juli 2004 nr 63 ble flere av bestemmelsene i tomtefesteloven endret. Etter endringen av tomtefesteloven 33 kan fester kreve forlengelse av feste forholdet etter at festetiden er ute på samme vilkår som etter festekontrakten. Dette innebærer at man ikke kan oppregulere festeavgiften utover det som følger av de opprinnelige festevilkår og tomtefesteloven 11 og 15. De saksøkte har krevet festeforholdet forlenget med grunnlag i tomtefesteloven 33. Problemstillingen som retten skal ta stilling til er om grunneierne da kan kreve festeavgiften endret til lovlig markedsleie for tomten medhold av Grunnloven 105 eller som følge av Grunnloven 97. Festere etter avtaler inngått før dvs før den første tomtefesteloven trådte i kraft -hadde også etter tidligere rett en ubetinget rett til å forlenge festeavtalen, uavhengig av om slik forlengelsesrett fulgte av avtalens vilkår. Bortfester sto imidlertid fritt til å sette nye vilkår. Hvor partene ikke ble enige om de nye vilkårene, eksempelvis festeavgiften, var lovens system at vilkårene skulle avgjøres ved skjønn. Bortfester har anført at tomtefesteloven 33 er i strid med Grunnloven 105 og 97. Etter Grunnloven 105 skal den som må avstå eiendom ved ekspropriasjon ha «fuld erstatning» og etter rettspraksis skal dette gjelde uavhengig av om avståelsen skjer til fordel for det offentlige eller private, jf. Fliflet, Grunnloven s Bestemmelsen sikrer grunneiere full erstatning ved ekspropriasjon. Grunnloven 97 gir et forbud mot å gi lover tilbakevirkende kraft. 13

14 Retten viser også i denne saken til Kløftadommen. I Kløftadommen - Rt presiserer førstevoterende at hvis anvendelsen av en lov fører til resultater som er i strid med Grunnloven, vil domstolene måtte bygge sin avgjørelse på den regel som følger av Grunnloven, ikke på lovbestemmelsen. Stortingets eget syn på grunnlovsmessigheten skal imidlertid spille en betydelig rolle når domstolene skal avgjøre grunnlovsmessigheten av lovbestemmelser til vern om økonomiske rettigheter. Slik retten ser det er ikke regulering av vilkårene i en festeavtale ekspropriasjon i tradisjonell forstand, men nærmere å betrakte som en rådighetsregulering. Spørsmålet om erstatning for saksøker må derfor vurderes med utgangspunkt i læren om analogisk anvendelse av Grunnloven 105. Den nærmere vurdering om erstatningsplikt vil avhenge av om den aktuelle reguleringen er å betrakte som en rådighetsinnkrenkning, eller om reguleringen fører til at rettigheter over eiendommen blir overført til andre. Det er imidlertid på det rene at det skal mye til før det må betales erstatning etter prinsippet i Grunnloven 105 så lenge det ikke blir krevd avståelse av eiendom. Etter Strandlovdommen - Rt må spørsmålet om hvor grensen for de erstatningsfrie reguleringer går, avgjøres ved en totalvurdering av alle de foreliggende omstendigheter. I Rt spalte 49 presiserer Høyesterett at det imidlertid ikke er tilstrekkelig for erstatningsansvar at det er tale om et vesentlig inngrep, men at «Det må ha slik karakter at det utfra en helhetsvurdering vil være sterkt urimelig om inngrepet skal tåles.» Bortfester har anført at endringen i tomtefesteloven 33 innebærer en verdioverføring fra saksøker til saksøkte som følge av at festeavgiften ikke kan reguleres opp til markedsleie, til tross for at den opprinnelige festeavtalen er ute. Det er vist til at dette er et sterkt urimelig inngrep i kontraktsfriheten. Om bakgrunnen for endringen i tomtefesteloven 33 heter det blant annet i Ot.prp.nr.41 ( ) pkt. 7 på side 54: «Departementet peker på at hovedmålsettingen med lovforslaget er å legge til rette for at flere skal ha mulighet til å overta festetomten til eie. I enkelte tilfeller vil imidlertid innløsning være en så tung økonomisk byrde at festeren bør ha andre alternativer enn å avvikle festeforholdet. De festerne som ikke er i stand til å innløse tomten, bør etter departementets vurdering sikres en varig disposisjonsrett over tomten.(...) Departementet har vurdert om grunneieren bør ha rett til å kreve nye vilkår i avtalen, men har kommet til at festeren skal kunne forlenge festeforholdet på samme vilkår. Boligsosiale hensyn på festersiden er det avgjørende for departementet i denne vurderingen. Dersom bortfesteren skal ha adgang til å oppjustere festeavgiften til markedsleie, vil festeren i prinsippet komme i samme økonomiske klemme som ved en eventuell innløsning der kostnadene ved lånefinansieringen overstiger den årlige festeavgiften. Uten forlengelsesrett på gjeldende vilkår vil dermed en rekke festere i tiden som kommer kunne bli møtt med nye festekontrakter med vesentlig endrede vilkår, blant annet med hensyn til festeavgift. Nye festekontrakter er ikke omfattet av begrensningen på 9000 kroner pr. dekar etter tomtefesteloven 15 annet ledd.» lovforslaget er å legge til rette for at flere skal ha mulighet til å overta festetomten til eie. I enkelte tilfeller vil imidlertid innløsning være en så tung økonomisk byrde at festeren bør ha andre alternativer enn å avvikle festeforholdet. De festerne som ikke er i stand til å innløse tomten, bør etter departementets vurdering sikres en varig disposisjonsrett over tomten.(...) Departementet har vurdert om grunneieren bør ha rett til å kreve nye vilkår i avtalen, men har kommet til at festeren skal kunne forlenge festeforholdet på samme vilkår. Boligsosiale hensyn på festersiden er det avgjørende for departementet i denne vurderingen. Dersom bortfesteren skal ha adgang til å oppjustere festeavgiften til markedsleie, vil festeren i prinsippet komme i samme 14

15 økonomiske klemme som ved en eventuell innløsning der kostnadene ved lånefinansieringen overstiger den årlige festeavgiften. Uten forlengelsesrett på gjeldende vilkår vil dermed en rekke festere i tiden som kommer kunne bli møtt med nye festekontrakter med vesentlig endrede vilkår, blant annet med hensyn til festeavgift. Nye festekontrakter er ikke omfattet av begrensningen på 9000 kroner pr. dekar etter tomtefesteloven 15 annet ledd.» Prisreguleringsforskriftene ga bortfester lov til å øke festeavgiften opp til konsumprisindeksnivå og ble først opphevet da tomtefesteloven av 1996 trådte i kraft den 1. januar Tomtefesteloven 15 følger for så vidt opp denne rettstilstand ved at endringer i festeavgiften - foruten visse begrensede unntak - i høyden kan økes i takt med konsumprisindeksen. På grunn av prisreguleringen har festere vært beskyttet mot å betale festeavgifter basert på markedsverdi. Slik prisregulering er ikke i seg selv grunnlovsstridig. Ved forlengelse ønsker fester og fortsatt være fester. Det skjer ingen innløsning for fester og fester blir ikke eier av tomten. Lovgiver har ved endringen av tomtefesteloven ment at også festere som forlenger feste forholdet etter den opprinnelige avtaletidens utløp skal inneha et vern mot for høye festeavgifter. Formålet er å sikre festere uten økonomisk evne til å innløse tomten en reell mulighet til å beholde boligen eller fritidseiendommen etter at den opprinnelig festetiden er ute. Dette formålet kan ikke oppnås på annen måte enn at festeavgiften også ved forlengelse er underlagt prisregulering. Siden tomtefesteloven ble vedtatt i 1996 har tomteprisene steget betydelig. Dette gjelder både for boliger i sentrale strøk og for fritidseiendom i distriktene, som i vårt tilfelle. For saksøker må denne verdiøkningen ha fremstått som like tilfeldig som for saksøkte. Ingen av partene kunne ha forutsett denne utvikling på avtaletidspunktet. Den generelle verdistigningen på fast eiendom er samfunnsskapt, og kan for så vidt ikke tilskrives verken saksøkte eller saksøkers innsats. Selv om det for mange sikkert fremstår som unaturlig å anføre at boligsosiale hensyn også tilsier at festere av fritidseiendommer skal nyte godt av lave festeavgifter i ubegrenset tid, er Stortingets formål med bestemmelsen i tomtefesteloven 33 ikke til å misforstå. Etter lovforarbeidene skal bestemmelsen fungere som en sikkerhetsventil, hvor fester - til tross for de gunstige innløsningsreglene i 37 - ikke har økonomisk evne til å bli eier. Grunneierens interesse er ivaretatt ved at man sikres et fortsatt årlig vederlag basert på avtalt festeavgiftsnivå slik det følge av den opprinnelige avtalen og med justering i samsvar med konsumprisindeksen, jf. tomtefesteloven 15. Retten viser for øvrig til at også hensynet til forutberegnelighet og lett praktikable regler gjør seg sterkt gjeldende på tomtefesteområdet, ettersom dette er et område med svært mange kontrakter. Det er anslått at det i dag finnes mer enn festeforhold i Norge og mange av disse har kontrakter som løper ut innen kort tid. En markedsleie vil i mange tilfeller vanskelig la seg fastsette av partene på egenhånd og den tidligere bestemmelse om skjønn ved tvist om ny festeavgift var unektelig prosessdrivende. Retten bemerker at også dette er et relevant hensyn ved grunnlovsprøvingen, jf. Bankdemokratiseringsdommen Rt Ordlyden i tomtefesteloven 33 er klar og bestemmelsen ble vedtatt uendret i samsvar med departementets forslag. Det er etter lovforarbeidene ikke tvil om hvordan bestemmelsen skal forstås og hvilke hensyn som ligger til grunn for den. Man befinner 15

16 seg her på et område utenfor «den harde kjerne» av Grunnloven 105. Stortinget har klart lagt til grunn at bestemmelsen ikke er grunnlovsstridig. Reguleringen som følger av tomtefesteloven 33 kan ut fra et samlet vurdering ikke karakteriseres som «sterkt urimelig» og etter rettens vurdering er ikke bestemmelsen i strid med prinsippene i Grunnloven 105. Hva gjelder forholdet til Grunnloven 97 finner retten å bemerke at denne vurdering i stor grad blir sammenfallende med ovennevnte drøftelse vedrørende forholdet til Grunnloven 105. Retten vil imidlertid bemerke at etter Borthendommen Rt er vurderingsnormen ved prøving av om en bestemmelse er i samsvar med Grunnloven 97 om regelen er «klart urimelig eller urettferdig». Etter rettens vurdering er ikke tomtefesteloven 33 klart urimelig eller urettferdig. Grunnlovsvernet av bestående kontraktsforhold er begrenset. Om forholdet i vår sak bemerker retten at festekontrakten er 40 år. Selv om mange festekontrakter har lengre avtaletid, er ikke dette noen ubetydelig lengde på et avtaleforhold sammenlignet med andre områder. Det fremgår for øvrig av kontraktens punkt 4 at det ikke var utenkelig for grunneier at festeforholdet fortsatte utover den avtalte festetid. I Selsbakkdommen - Rt aksepterte Høyesterett at en festeavtales innløsningsklausul til markedspris ble satt til side ved nyere lovgivning. Som førstevoterende uttaler på side 9 er festeavtaler forutsatt å ha meget lang varighet og den som inngår slike avtaler må derfor være forberedt på at lovgiverens syn på hva som er rettferdig eller akseptabelt kan endre seg. Det skal således mye til for at nye regler anses som tilbakevirkende i forhold til Grunnloven 97. Det vises for øvrig til ovennevnte vurdering vedrørende Grunnloven 105, særlig til Stortingets uttalelser om forholdet til Grunnloven. Retten finner etter dette at tomtefesteloven 33 heller ikke er i strid med Grunnloven 97. Søksmålet har etter dette ikke ført frem. 3. Overskjønn. Dom i Ryfylke Tingrett av Bortfestenytt sin vurdering: Ryfylke tingrett gir bortfester rett og setter 37, 1.ledd,2. og 3. punkt til side fordi de er grunnlovstridig i forhold til 105. Her vurderes kun 40-regelen og ikke innløsning etter 30 ganger festeavgift. Retten mener at bortfester kommer så dårlig ut økonomisk med tomtefestelovens regler at det er i strid med 105. Stortingsflertallet sin vurdering av Grunnloven 105 er ikke god nok. Viktig paragraf for denne saken er tomtefesteloven Innløysingsvilkår Ved innløysing av tomt som er festa bort til bustadhus eller fritidshus, skal innløysingssummen vere 30 gonger årleg festeavgift etter regulering på innløysingstida, om ikkje ein mindre innløysingssum er avtalt. Om ikkje anna er avtalt, kan kvar av partane likvel krevje at innløysingssummen for andre tomter enn dei som er festa bort på uavgrensa tid utan oppseiingsrett for bortfestaren, skal vere 40 pst. av tomteverdet på innløysingstida, med frådrag for verdauke som festaren har tilført tomta med eigne tiltak eller tilskott til tiltak som er gjort av andre. Tomteverdet må ikkje setjast høgare enn det tomta kan seljast for om det berre er tillate å setje opp det eller dei husa som er på tomta. 16

17 Med mindre partane er samde om innløysingsvilkåra, eller har avtalt vilkåra fastsette på annan måte, høyrer krav om innløysing under skjønn, som avgjer retten til innløysing, fastset innløysingssummen, innløysingsvilkåra elles og avgjer spørsmål som gjeld gjennomføringa av innløysinga. Kongen kan gje forskrift om kva som skal fylgje med ved innløysing og på kva måte innløysingsrett kan gjerast gjeldande a) i område der det er festa bort tomter til fritidshus etter ein samla plan, og b) ved punktfeste ( 16 fyrste ledd tredje punktum). Føyd til med lov 2 juli 2004 nr. 63 (i kraft 1 nov 2004, etter res. 15 okt 2004 nr Endringane skal gjelde der krav om innløysing eller lenging fremjast på grunnlag av at innløysingstida er inne eller festetida er ute 1 jan 2006 eller seinare. Ved krav om innløysing eller lenging når festetida er ute for ei tomt som er festa bort for festaren si livstid, gjeld likevel endringane der festaren døyr 1 nov 2004 eller seinare), 30 juni 2006 nr. 52 (i kraft 1 juli 2006, etter res. 30 juni 2006 nr. 727). Bortfester sin advokat: Ole Christian Lyngholt (Bortfester er Opplysningsvesenets Fond) Fester sin advokat: Thorstein Furustøl Saken gjelder fastsetting av innløsningssum for festetomt. Fester leier en boligtomt på 1075 kvadratmeter. Den er fra og festetida er 99 år, uten rett til forlengelse. Festeavgifta er kr.101,- med rett til regulering hvert 20. år i forhold til tomtepris. Neste avgiftsregulering foretas i varsla bortfester regulering til kr ,-. Ved brev av satte fester fram krav om innløsning. Ved brev av satte bortfester fram tilbud om innløsning til kr ,-. Innløsningssummen er utregna i samsvar med tomtefestelovens 37, 1. ledd. 1. punkt, basert på den oppjusterte festeavgiften på kr ,-. Fester aksepterte ikke tilbudet og framsatte krav om skjønn og innløsningssummen 40% av råtomtverdien jf.tomtefesteloven 37, 1. ledd, 2. punkt. Bortfester mente at innløsning etter 40% - regelen i denne saken vil gi et resultat som er i strid med Grunnloven 105. Lensmannsskjønnet ble holdt Innløsningssummen ble satt til kr Det ble tatt utgangspunkt i en tomtepris på kr. 300,- pr m2, og trekt fra kr ,- p.g.a. verdiøkning på vann, vei og klakk m.m. Bortfester krevde overskjønn med påstand om høyere innløsningssum mens fester mente den burde være lavere. Hovedforhandlingene startet Fester hevdet følgende: Festeren krever innløsning med grunnlag ledd, 2. og 3. punkt, der innløsningssummen settes til 40% av råtomtverdien. Lensmannskjønnet sitt utgangspunkt er vesentlig for høyt. Det er råtomtverdien som skal nyttes. Festeren har kostet vei, vann, kloakk og gatelys til en verdi på kr ,-. Vanlig pris er kr ,-. Det er også begrensning på antall hus som kan settes opp på tomta. Fester mener at innløsningssummen bør være kr ,-. 17

18 Om forholdet til Grunnloven 105 hevdes det: Lovgiver har et stort spillerom m.h.t. regulering av hvordan innløsningssummen skal fastsettes. Videre er det slik at lovgiver sin oppfatning av forholdet til Grunnloven har mye å si. Dette er vurdert av Stortinget og flertallet har kommet fram til at paragrafen er grunnlovsmessig. Det er lagt vekt på sosiale hensyn og festeren sin tilknytning til tomta gjør regelen rimelig. Uten lovfesting av hvordan innløsningssummen skulle fastsettes, ville bortfester ha krav på nåverdien. Rettens merknader Innløsningskravet er godtatt av partene. Retten skal fastsette innløsningssummen og hovedspørsmålet er om tomtefesteloven 37, 1. ledd, 2 og 3 punkt er i strid med Grunnloven 105. ( se ordlyden på 37 og 105 i saken over). Festekontrakten er tidsavgrenset til 99 år. Det er altså 2. og 3. punkt i 37 som skal benyttes hvis ikke den er i strid med Grunnloven. Regelen i Grunnloven 105 gir påbud om full erstatning ved ekspropriasjon. Etter regelen gjelder dette bare ved tvungen avståing av eiendom til det offentlige, men det er klart at dette gjelder også tvungen avståing til private også. Retten mener innløsning av ei festetomt må sees som en ekspropriasjon når innløsning verken følger av avtale mellom partene eller lovgivingen på det tidspunktet avtalen ble etablert, men som i denne saken av lovgivning etter at festeavtalen ble inngått. Fester sin innløsning av tomta er i et slikt tilfelle en tvungen overføring av eiendomsretten fra bortfester til fester. Det ble vist til dom Rt.1970 s.67. At tvungen innløsning må likestilles med ekspropriasjon ble lagt til grunn både for tomtefesteloven i 1975 og loven av 1996, slik ho var før endringen i I Ot. prp. Nr 28 ( ) uttalte departementet på side 39: Innløsning av festetomter der festeavtalen er inngått før 1976 vil i virkeligheten være en form for ekspropriasjon (med mindre partene har avtalt innløsning). Bortfesteren bør derfor i forhold til disse avtalene kunne kreve innløsningssummen fastsatt etter reglene om ekspropriasjon istedenfor etter reglene i tomtefesteloven, dersom han ønsker det. I Ot.prp. nr.41 ( ) skriver departementet på side 48: tale om et inngrep som er beslektet med ekspropriasjon, men som også er særpreget ved den tilknytning til eiendommen som tomtefesteloven har gjennom en langvarig kontrakt og sin faktiske bruk av eiendommen. Departementet synes å konkludere med full erstatning. Retten legger til grunn at innløsningssummen må være i samsvar med Grunnloven 105, dvs. gi full erstatning. Retten diskuterer videre begrepet full erstatning. Det vises til Rt 1976 s. 1 (Kløfta). Retten mener at det etter i forhold til denne avgjørelsen må være slik, at dersom innløsningssummen regnet etter 40% regelen vil gi en vesentlig lavere erstatning enn den økonomiske verdien tomta har for bortfester, når det er et generelt utslag av regelen og ikke 18

19 skyldes særlige omstendigheter i den konkrete saken, må regelen settes til side som grunnlovstridig. Retten kan ikke se det annerledes enn at 40% regelen ofte vil medføre en vesentlig lavere innløsningssum enn den økonomiske verdien tomta har. Den økonomiske verdien for bortfester uten innløsning er den kapitaliserte verdien av festeavgifta i resterende kontraktstid med tillegg av den neddiskonterte verdien av tomta ved utløpet av festetiden. Dersom festetiden er ute eller det er få år igjen av festetida, vil den økonomiske verdien tilsvare tomteverdien eller nær tomteverdien. En innløsningssum på 40% av denne verdien vil i slike tilfelle ikke gi full erstatning. Dersom det er lang tid igjen av festetida, kan 40% regelen tenkes å gi en innløsningssum noenlunde tilsvarende den verdien festeren taper ved innløsningen bare når festeavgifta er relativt lav. I denne saken er det relativt lang tid igjen av festetiden 59 år. Nåverdien av festeavgifta med kapitaliseringsrente på 4% er kr ,-. I tillegg kommer nåverdien av råtomtverdien ved utløpet av festetiden. Fester mener at festeavgifta ble satt for høyt. Retten mener at festeavgifta ikke kan sies å være urimelig høy. Lensmannsskjønnet har fastsatt innløsningssummen til kr ,-, dvs vesentlig lavere enn verdien av den kapitaliserte festeavgifta alene. Fester mener at verdien fra lensmannskjønnet er for høy mens bortfester mener den er for lav. Uansett vil den kapitaliserte verdien av festeavgifta alene være vesentlig høyere enn 40% av dagens verdi av råtomta. Ved vurdering av om en lov er i strid med Grunnloven, legges Stortinget sin mening vekt. Men dette avhenger av hvor stor vekt Stortinget har vært klar over problemstillingen og hvor grundig vurderingen ble gjort. Her gjennomgår retten hvordan man kom fram til resultatet i Stortinget. Forarbeidene i Ot.prp.nr.41 ( ) der framlegget om at innløsningssummen skulle settes til 30 ganger festeavgift, men ikke lavere enn kr ,-. Forholdet til grunnloven ble drøftet og departementet mente at regelen var i samsvar med Grunnloven. Det ble lagt vekt på festeren sin særlige tilknytning til tomta og sosiale hensyn på festerens side. Urimelige utslag ble ivaretatt av minimumsregelen. I komiteinnstillingen (Inst. O.nr.105 ( ) foreslå flertallet istedenfor minstesummen på kr ,- følgende regel: Om ikkje anna er avtalt, skal innløysingssummen for andre tomter enn dei som er festa bort på uavgrensa tid utan oppseiingsrett for bortfestare likevel ikkje vere mindre enn 40 pst. av tomteverdet på innløysingstida, med frådrag for verdauke som festaren har tilført tomta med eigne tiltak eller tilskott til tiltak som er gjort av andre. Tomteverdet må ikkje setjast høgare enn det tomta kan seljast for om det berre er tillate å setje opp det eller dei husa som er på tomta. Dette ble grunngitt med at 30 ganger oppregulert festeavgift i noen tilfelle vil kunne gi en for lav innløsningssum. Forholdet til Grunnloven 105 ble omtalt. Flertallet viser til departementet sin vurdering og viser til Kløfta dommen. De mener at regelen gir en riktig beskyttelse av grunneierens økonomiske verdier samtidig som det ivaretar viktige sosiale hensyn på huseierens side. 19

20 Flertallet ser at forslaget til dels vil lede til at det blir fastsatt innløsningssummer som avviker en del hva gjeldene rett ville gitt, bl.a. i tilfeller der festetiden utløper innen kort tid. Flertallet har vurdert dette og anser forslaget også i slike tilfeller å være i samsvar med hva Grunnloven krever. Samme dag som saken var oppe i Odelstinget endra regjeringspartiene sitt framlegg til at hver av partene får rett til å kreve innløsning etter 40% regelen, selv om det vil gi lavere innløsningssum enn regelen om 30 ganger oppregulert festeavgift. Framlegget ble vedtatt. Saksordføreren omtalte endringen som en inkurie Forholdet til Grunnloven ble diskutert, men konsekvensene av endringen den dagen ble ikke særskilt problematisert eller omtalt. Stortinget si vurdering av forholdet til Grunnloven er slik retten vurderer det ikke slik at det kan legges avgjørende vekt på det. Regelen medfører her et vesentlig avvik i forhold til full erstatning, og denne konsekvensen er ikke drøfta av Stortinget. Retten mener at 40% regelen gir bortfester en vesentlig dårligere erstatning enn den økonomiske verdien eiendommen representerer for bortfester. Regelen må settes til side da den er i strid med grunnloven 105. om full erstatning ved ekspropriasjon. Retten legger til grunn at innløsningssummen da må framsettes i samsvar med den alternative regelen i loven i 37, 1. ledd, 1 punkt, som bortfester har godtatt. Dom: Innløsningssummen for festetomta settes til kr ,- Fester skal betale saksomkostningene. Er Høyesterettsdommerne innhabile for å delta i høyesteretts behandling av forestående saker om tomtefesteloven? Norges høyesterett har avsagt kjennelse med følgende resultat: I forestående plenumsak om hvorvidt enkelte bestemmelser i tomtefesteloven er i strid med Grunnloven, kom Høyesterett til at 11 dommere er inhabile, jf. domstolloven 106 nr. 7 og nr. 9 og 108. Bakgrunnen for sakene er endringene av tomtefesteloven kapittel VI om innløsning og forlengelse av festeavtaler ved lov av 2. juli 2004 nr. 63. Spørsmålet er om retten etter tomtefesteloven 33 til å kreve forlengelse av tidsbegrensede festeavtaler på samme vilkår som før og om reguleringen av innløsningsvilkårene etter 37 er i strid med Grunnloven 97 og 105. For en del av dommerne som er kjent innhabile, har de deltatt eller har tilknytning til noen som har deltatt i forberedelsene til Tomtefesteloven. For de øvrige dommerne er det spørsmål om de må vike sete som følge av egne eller nærståendes festeforhold. Avgjørende er hvilken konkret og aktuell betydning Høyesteretts standpunkt i de tre sakene kan få for de aktuelle festeforholdene. Men 20