Dato: 3.desember 2010

Transkript

1 Bystyrets kontor Registrert Bksaknr /17 BYST-0200 BERGEN KOMMUNE Kommuneadvokaten Notat Saksnr.: Saksbehandler: INMY Emnekode: ADV-0301 Til: Fra: Bystyrets kontor v/ Bystyredirektør Roar Kristiansen og Juridisk rådgiver Tom Schjelderup Skare Kommuneadvokaten Dato: 3.desember 2010 Spørsmål om Bergen Kommunale Pensjonskasse sin faktiske og rettslige kompetanse, herunder spørsmål gyldigheten av vedtektsendringer for Bergen kommunale pensjonskasse, og hvilke prinsipper som gjelder for vurdering av honorar til styremedlemmer i pensjonskassen. 1. Saken gjelder: Bystyrets kontor arbeider med å avklare Bergen kommunes kompetanse til å fastsette honorar for verv i sammenslutninger som kommunen har eierinteresser i eller finansierer herunder aksje-/allmennaksjeselskaper, kommunale foretak, stiftelser og andre sammenslutninger. Bystyrets kontor har i den forbindelse anmodet Kommuneadvokaten om en utredning av kompetanseforhold og rettsubjektivitet knyttet til Bergen Kommunale Pensjonskasse. For å kunne ta stilling til pensjonskassens stilling i forhold til Bergen Bystyret, kan det være grunn til først å se noe nærmere på forutsetningene for opprettingen av pensjonskassen, og hvilke regler som over lang tid har vært styrende for økonomiforvaltningen i pensjonskassen. 2. Bakgrunnen for saken: Bergen Kommunale Pensjonskasse (BKP), ble opprettet 1. januar 1907 av kommunestyret i Bergen. Formålet med pensjonskassen er å yte pensjoner til medlemmene og andre pensjonsberettigede.

2 De rettslige rammene for pensjonskassen, og forholdet mellom forvaltningen av pensjonskassen og kommunen, ble i forbindelse med opprettingen av kassen, regulert i vedtektenes 10 og 12. Bestemmelsene viser at pensjonskassens vedtekter skal bestemmes av kommunen, men at kommunen ikke kan bruke midlene i pensjonskassen til annet enn det som inngår i formålet for pensjonskassen. I 10 nr. 3 heter det at: "Magistrat og Formandskab fastsætter et Reglement for Pensjonskassens Administrasjon." I 12 heter det så videre at: "Der kan ikke foretages Forandringer i eller i Tillæg til Vedtægtene, hvorved de i Pensjonskassen optagne Medlemer lider Tab af nogen ifølge Vedtægterne ervervet Rettighed". Senere har reglene for pensjonskassen blitt regulert gjennom forskrift av 25. april nr. 1 av 1975 med hjemmel i lov av 12. november 1954 om styret i herreds- og bykommuner og lov av 16. juni 1961 om fylkeskommuner. Den grunnleggende forutsetningen om vernet av medlemmenes innskudd i pensjonskassen, er fortsatt den samme. I 4 i forskriften av 1975 heter det at "en selvstendig juridisk person med eget regnskap" og videre at pensjonskassens midler "skal holdes skilt fra kommunens midler". Etter hvert har reglene om forvaltningen av de kommunale pensjonskassene blitt styrt gjennom mer generelle lover for forsikringsvirksomhet, som t.d. forsikringsvirksomhetsloven nr. 39 av 10. juni 1988 og nå forsikringsvirksomhetsloven forsikringsvirksomhetsloven (forsvl.) nr. 44 av 10. juni Forutsetningen har hele tiden vært at pensjonskassen ledes av kommunen. I det hele viser betegnelsen kommunal pensjonskasse, at pensjonskassen har nære bånd til de styrende organ i kommunen, sml. definisjon i forskrift av 19. februar (opphevet): "Med kommunal pensjonskasse mener her: a) pensjonskasse opprettet av kommune, fylkeskommune eller kommunal, interkommunal eller fylkeskommunal bedrift eller institusjon. b) pensjonskasse opprettet av ikke skattepliktig eller institusjon hvor ledelsen tilligger kommune eller fylkeskommune eller som ledes av styre, råd eller nemnd valgt av myndighet i kommune eller fylkeskommune." (Min utheving.) De rettslige rammene for pensjonskassen er i dag regulert i forsikringsvirk (forsvl.) nr. 44 av 10. juni av 2005, kapitel. 7. Lovreglene om organisering av pensjonskasser, trådte i kraft 1. januar I de nye reglene har det skjedd en videreføring av de tidligere reglene om pensjonskassens selvstendige karakter, jf. forsvl. 7-1 og 7-7. Det ble likevel innført et par nye regler i forhold til pensjonskassens organisasjonsstruktur. En endring i forhold til tidligere, er innføring av krav om "tillatelse gitt av Kongen" (konsesjon) som vilkår for drift av pensjonskasser, jf. forsvl De nye reglene krever at også eksisterende pensjonskasser skal søke om konsesjon, og må ha en statlig godkjenning av vedtektene. 1 En annen sentral endring er at det er innført et krav om avtale mellom arbeidsgiver og pensjonskassen. 2 I forsvl. 7-8 heter det at: "Regelverket for en pensjonsordning fastsettes ved avtale mellom pensjonskassen og arbeidsgiver". Som en følge av denne lovendringen, ble det inngått en avtale mellom Bergen kommune og Bergen kommunal pensjonskasse den 10. desember Avtalen er svært knapp, og i all hovedsak bare en aksept for de regler om pensjonskassen som ellers gjelder, m.a. "Selskapsvedtekter for Bergen kommunale pensjonskasse". I avtalen heter det at: "Avtalen 1 Se Ot.prp. nr. 68 ( ) s Se Ot.prp. nr. 68 ( ) s. 2 av 11

3 innebærer en aksept av Regelverket, samt vedtakelse av avtalevilkår som knytter seg til den enkelte Forsikringstaker." Et mål med den nye forsikringsvirksomhetsloven har vært å implementere EUs artikkel 8 pensjonsskattedirektivet fra 2003, jf. Ot. prp nr. 68 ( ) s. 82. I direktivet er det et krav til nasjonalstatene om at de sikrer at pensjonskassens midler holdes adskilt fra kommunens og konsernenhetenes midler og hefter ikke for deres forpliktelser. Dette innebar således - etter ordlyden - ikke noe nytt i forhold til tidligere regler for forvaltning av pensjonskassemidlene, men medfører at dette også er en forpliktelse rettet mot nasjonalstaten. I Europaparlaments- og rådsdirektiv 2003/41/EF av 3. juni 2003 om virksomhet i og tilsyn med tjenestepensjonsforetak, art. 8, heter det at: " Legal separation between sponsoring undertakings and institutions for occupational retirement provision. Each Member State shall ensure that there is a legal separation between a sponsoring undertaking and an institution for occupational retirement provision in order that the assets of the institution are safeguarded in the interests of members and beneficiaries in the event of bankruptcy of the sponsoring undertaking." 3 I lang tid, både før og etter ikrafttreden av forsikringsvirksomhetsloven, har det - som før - vært praksis for at Bergen Bystyre, har vedtatt - og kompetanse til å vedta endringer - i vedtektene for pensjonskassen. I vedtektene for BKP, datert 1. januar 2008 (samme dag som ikrafttreden av de nye regelen om pensjonskasser), ble det stadfestet at det fremdeles var Bergen Bystyre som skulle vedta endringer i vedtektene for selskapet, jf. vedtektenes 2-1: " 2-1 Godkjenning og endring i vedtektene Endringene i vedtektene skal vedtas av kommunestyret etter behandling av pensjonskassens styre. Endringene skal legges fram til orientering for øvrige konsernenheters styre. Vedtektene og endring av vedtektene skal være godkjent av Kongen, jf. lov 10. juni 2005 nr. 44 om forsikringsselskaper, pensjonsforetak og deres virksomhet m.v. (forsikringsloven) 7-4." I tiden etter dette skal det ha skjedd en endring i oppfatningen fra Finanstilsynets og Finansdepartementets side i forhold til innholdet i kravet til en uavhengig pensjonskasse, og kompetansefordelingen mellom kommunen og pensjonskassen. I klartekst kommer dette til uttrykk i forbindelse med Finansdepartementets vedtak i klagesak datert 15. desember 2009, som gjelder prøving av vedtekter for Drammen kommunale Pensjonskasse. Finansdepartementet har her (s. 5) lagt til grunn at "kravet om at pensjonskassen skal være uavhengig av foretak i pensjonskassen, er til hinder for at foretak med pensjonsordning i pensjonskassen har myndighet til å endre vedtektene for pensjonskassen". I pressemelding fra Finansdepartementet om denne saken heter det så videre at pensjonskasser som har "avventa utfallet i denne klagesaka, må utforme vedtekter som er i samsvar med vedtaket til departementet og søke om godkjenning av desse". Bergen Kommunale Pensjonskasse, har ikke ventet på en slik statlig overordnet klargjøring, men har allerede ved vedtak av 25. september 2008, endret vedtektene slik at det er pensjonskassen selv som har tildelt seg selv myndighet til å vedta endringene i vedtektene, jf. vedtektenes 2-1: 3 "Rettslig atskillelse av foretak som tegner pensjon og tjenestepensjonsforetak. Hver medlemsstat skal sikre rettslig atskillelse av foretak som tegner pensjon og tjenestepensjonsforetak, slik at institusjonens eiendeler beskyttes i medlemmers og pensjonsmottakeres interesse i tilfelle foretaket som tegner pensjon, går konkurs." 3 av 11

4 "2-1 Godkjenning og endring av vedtektene Endring i vedtektene skal vedtas av pensjonskassens styre. Endringene skal legges fram til orientering for øvrige konsernenheters styre. Vedtektene og endring av vedtektene skal være godkjent av Kongen, jf. lov 10. juni 2005 nr. 44 om forsikringsselskaper, pensjonsforetak og deres virksomhet m.v. (forsikringsloven) 7-4." I forbindelse med dette vedtaket ble således kommunens hjemmel til den praktiske styringen med pensjonskassen - ved et pennestrøk - endret. I forbindelse med denne endringen, ble likevel ikke de tidligere vedtektene av 1. januar 2008 opphevet av Bergen Bystyre. Orientering av endringene i BKP er først gitt til Bergen Bystyre ved brev datert 22. desember I de nye vedtektene er det likevel - som før - Bergen kommune og de andre foretakene som har ansvar for å svare kjernekapitalinnskudd (egenkapital) og ansvar for økonomisk balanse i pensjonskassen, jf. vedtektenes 1-1, 5-4 og 7-3. Særlig i forhold til kjernekapitalinnskudd har kommunen, et vesentlig ansvar. I 5-4 heter det at: " 5-4 Krav om innbetaling av kjernekapitalinnskudd Styret skal til enhver tid vurdere pensjonskassens behov for ansvarlig kapital og solvensmarginkapital. Styret kan kreve innbetaling av kjernekapitalinnskudd (egenkapitalinnskudd) fra kommunen og de foretak som omfattes av pensjonskassen. Treffer styret beslutning om innkalling av kjernekapitalinnskudd, skal kommunen samtidig informeres om grunnlaget for beslutningen. Innskuddet fordeles i utgangspunktet forholdsmessig på kommunen og konsernenhetene i forhold til premiereserven for pensjonsforpliktelsene. Bestemmelsen i denne paragraf gjelder tilsvarende dersom Kredittilsynet med hjemmel i kredittilsynsloven 4 nr. 5 har pålagt pensjonskassen å ha en høyere ansvarlig kapital enn det lovbestemte minstekrav." Den nevnte endringen i forvaltningspraksis for tolking av forsvl. 7-7, med påfølgende endringer i vedtektene for BKP, har utløst en del spørsmål knyttet til kompetanseforholdet mellom Bergen Kommune og BKP. Kommuneadvokaten er bedt om å se nærmere på noen spørsmål knyttet til dette. 3. Rettslig vurdering: 3.1 Innledning Bergen Bystyre har fra opprettelsen av pensjonskassen 1. januar 1907 og helt frem til 25. september i over 100 år - hatt avgjørende innflytelse både på organisering og drift av pensjonskassen, både som godkjennende myndighet (offentligrettslig), og som sentral avtalepart i forsikringsavtalen (privatrettslig). Spørsmålet er så hvilke konsekvenser denne endrede oppfatningen - og praksis fra statlig hold - i henhold til pensjonskassens selvstendige stilling, har for kompetansefordelingen mellom kommunen og pensjonskassen. 4 av 11

5 Dette er både et spørsmål om kompetansefordelingen mellom pensjonskassen og kommunen som forvaltningsorgan, og spørsmål om kompetansefordelingen mellom pensjonskassen og kommunen som arbeidsgiver eller foretak med pensjonsordning i pensjonskassen. 3.2 Nærmere om de rettslige rammene for pensjonskassens virksomhet Det er lovgivingen til en hver tid som fastsetter både de prinsipielle og praktiske rammene for kommunens virksomhet. Et grunnprinsipp i kommuneloven nr. 107 av 25. september 1992, som kommer til uttrykk i lovens 10 nr. 1 og 11 nr. 1, er at kommunestyret selv kan bestemme hvilke utvalg og styrer som skal opprettes og sammensetningen i disse, og hvilke formål og kompetanse slike organ skal ha. Det prinsipielle og ubegrensa overordningsforholdet, kommer så videre til uttrykk gjennom 10 nr. 6 og 11. nr. 4, som fastslår at kommunestyret ved misnøye med et utvalg eller styre, står fritt til å velge et nytt. I følge lovforarbeidene til kommuneloven gjelder kommunelovens 11 både for nemnder som er opprettet etter kommuneloven, og nemnder som er opprettet etter særlov. 4 Et alminnelig utgangspunkt er videre at kommunens kompetanse er negativt avgrenset. Kommunestyret sin kompetanse er ikke avgrenset til å drive politikk i snever forstand, men kan beskjeftige seg med det den finner hensiktsmessig så lenge dette ikke strider mot lov eller ulovfestede rettsprinsipper. 5 Kommunen kan i tillegg til lovpålagte oppgaver forestå frivillige oppgaver som t.d. forvaltning av fast eiendom, næringsdrift og t.d. som arbeidsgiver søke ordninger for forvaltning av pensjonsmidler til de ansatte. 6 I følge kommunelovens 2 gjelder kommuneloven for hele kommunens "virksomhet". I de tilfellene kommunen engasjerer seg, på lik linje med andre rettssubjekt - private eller offentlige - gjelder kommuneloven for kommunens virksomhet så langt ikke dette kommer i konflikt med bestemmelser i særlov. De rettslige rammene for en pensjonskasse følger i dag - som nevnt - av lov om forsikringsvirksomhet av 10. juni 2005 nr. 44. I 7-1 heter det at pensjonskassen er en "selveiende institusjon" med virksomhet som er basert på én eller flere kollektive pensjonsordninger som er etablert av foretak eller kommune som deltar i pensjonskassen. I 7-7 heter det så videre at en "pensjonskasses virksomhet og økonomiske forhold skal holdes rettslig atskilt fra virksomheten til arbeidsgiver, foretak, forening eller annen institusjon som har pensjonsordning i pensjonskassen". I tråd med forarbeidene til denne loven, må reglene i loven tolkes i lys EUs pensjonsskattedirektiv som forplikter Norge gjennom EØS-avtalen. Ved lov av 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtalen om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) mv. (EØS-lova), er EØS-avtalen gjort til gjeldende norsk rett, og går i tilfelle motstrid foran norsk rett, jf. EØS-lova 1 og 2. EØS-avtalens formål er i første rekke etableringen av et økonomisk handelssamarbeid mellom medlemslandene i EU og EFTA, jf. EØS-avtalens artikkel 1. Handelssamarbeidet skal finne sted i et marked der det er fri flyt av varer, tjenester, kapital og personer. EØS-avtalen og sekundærlovgiving som er gitt for å oppfylle formålene med EØS-avtalen, er den del av EØS-retten. I EØS-avtalens artikkel 7 er det fastslått at EUs forordninger og direktiver som berører EØSsamarbeidet skal gjøres til norsk rett. Forordninger skal gjøres direkte til norsk rett, mens 4 Se Ot.prp. nr. 42 ( ) s Sml. Bernt, Overå og Hove, Kommunalrett 4. utg s Se Ot.prp. nr. 42 ( ) s av 11

6 norske myndigheter selv avgjør om direktivene skal transformeres eller inkorporeres. 7 I tråd med homogenitetsmålsettingen og lojalitetsprinsippet i EØS-avtalens 2 og 3, samt praksis etter gjennomføringsbestemmelsen i EØS-avtalens 102, følger Stortinget likevel opp alle rettsakter som EØS-komiteen har vedtatt. 8 Alle regler som er implementert i norsk rett har forrang i forhold til norsk rett. EØS-normene - også direktivene - kan derfor gripe inn i tradisjonelle forvaltningsrettslige reglene om statsmaktenes organisering og kompetanse etter norsk rett. 9 EØS-direktivene har i flere tilfeller gitt borgerne rettigheter som kan påberopes overfor myndighetene selv med motstrid med norske regler. 10 Avtalen innebærer at rettskildebilde i stor grad har blitt internasjonalisert, og at norske statsmakter dermed er reelt bunden til å ta inn over seg den dynamiske rettsutviklingen i EU Vedr. spørsmål om Bergen kommunale Pensjonskasse er et eget rettssubjekt adskilt fra Bergen kommune En vanlig definisjon av begrepet rettssubjekt, er at dette er alle personer (fysiske eller juridiske personer) som opptrer utad som en enhet. Eksempler på juridiske personer er kommunen, staten, statsinstitusjoner/-bedrifter/-selskaper, virksomheter (aksjeselskap, stiftelser) osv. Det finnes ikke noen allmenne kriterier for å vurdere om et organ er så selvstendig og uavhengig at det dermed kan, eller skal, regnes som et eget rettssubjekt. Det må her legges vekt på bl.a. lovgivers intensjoner, og hvilke regler som gjelder for representasjon i virksomhetens styre og økonomisk ansvar for virksomhetens forpliktelser. Hvilke begrep som benyttes ved omtalen av pensjonskassen, - selskap, stiftelse eller pensjonskasse el.l. - er ikke i seg selv avgjørende for om pensjonskassen er et eget rettssubjekt. Det kan nevnes at det er vanlig å betegne en pensjonskasse som en stiftelse selv om stiftelsesloven ikke kommer til anvendelse, jf. NOU 2004: 24, Om lov om forsikringsselskaper, pensjonsforetak og deres virksomhet s. 87. En pensjonskasse er en "selveiende institusjon" og midlene i pensjonskassen skal "holdes rettslig adskilt fra virksomhetens til arbeidsgiver", forsvl. 7-1 og 7-7. Som nevnt innledningsvis er også kravene til selvstendighet understreket i forbindelse med forarbeidene til den nye forsikringsvirksomhetsloven, uten at lovgiver i den forbindelse har sagt så mye om hva kravet til en selvstendig pensjonskasse i realiteten innbærer. 12 I forsvl. 7-6 første ledd, heter det at pensjonskassen "skal ha et styre på minst tre medlemmer". I de tilfeller forvaltningskapitalen er på 100 millioner kroner eller mer, skal styret ha "minst fem medlemmer". Det er videre et krav at alle medlemmene i en pensjonsordning i pensjonskassen "skal være representert" i styret. Loven har ingen regler om hvor mange representanter det skal være fra kommunen/fylkeskommunen. I tråd med generelle prinsipper for representasjon, vil sammensetningen i styret variere med den til en hver tid gjeldende sammensetningen av foretak med pensjonsordninger i pensjonskassen. 7 Niels Fenger, EØS-rettens betydning for norsk forvaltningsrett, Jussens Venner, 2006 s , på s Benedikte Moltemyr, Høgberg, EØS-rettens betydning for norsk statsrett, Jussens Venner 2008, s , på s Sjå t.d. om dette spørsmålet i Bjørnar Alterskjær, LL.M og direktør dr. jur. Niels Fenger, EØS-rettens betydning for norsk forvaltningsrett, Jussens Venner, 2006, s Sak E-1/04 Fokus Bank, EFTA Ct. Rep. 2004, s. 11, avsnitt Sjå t.d. Rt s. 597, Allseas Marine og Rt s. 1365, Finanger II. I begge saker er det individsorienterte rettighetsperspektivet fremtredende. 12 NOU 2004:24, avsnitt 9.1 og Ot.prp. nr. 68 ( ) s av 11

7 I dagens vedtekter for BKP, heter det at "inntil seks styremedlemmer med personlige vararepresentanter oppnevnes av bystyret" og videre at "to styremedlemmer" skal oppnevnes av arbeidstakernes organisasjoner, jf. vedtektenes 3-1. Selv om dette er regler som i dag - i henhold til vedtektene - kan endres av pensjonskassens styre selv, vil det være vanskelig å komme utenom at Bergen kommune - som har majoriteten av personer med pensjonsordning i pensjonskassen - også vil ha majoriteten av medlemmene i pensjonskassens styre. I tråd med kommunelovens 11 kan dermed Bergen Bystyre når som helst foreta et nytt valg av flertallet av medlemmene i pensjonskassen, og dermed sikre den avgjørende politiske kontrollen med pensjonskassen. Denne formelle styringsmuligheten som Bergen Bystyre har etter kommuneloven, er et moment som kan tale for at pensjonskassen er samme rettssubjekt som Bergen kommune. Kommuneadvokaten kan ikke se at kommunestyrets formelle regler om politiske kontroll med pensjonskassen i denne sammenhengen er avgjørende for om pensjonskassen skal regnes som et eget rettssubjekt. Lovgivers intensjon er at pensjonskassen skal være en "selveiende institusjon", jf Loven legger dessuten de fleste muligheter til å føre styring og kontroll med pensjonskassen til staten, gjennom t.d. konsesjonsordninger og godkjenning av vedtekter, jf. 7-3 første ledd og 7-4 andre ledd til staten. Det er også staten som har det overordnede ansvaret for å avvikle selskapet dersom pensjonskassen ikke kan bringes i økonomisk balanse, jf. 7-3 i vedtektene. Det avgjørende for om BKP skal regnes som et eget rettssubjekt, må etter dette være at pensjonskassen etter forsikringsvirksomhetsloven er en "selveiende institusjon. Det er ledelsen i pensjonskassen som forestår den praktiske forvaltningen av pensjonskassen, og opptrer utad som en selvstendig enhet. Etter kommuneadvokatens vurdering må man - i de begrep man benytter på pensjonskassen - respektere den ordningen som lovgiver har valgt. Under en hver omstendighet er begrepet eget rettsubjekt i seg selv ikke avgjørende for en juridisk persons faktiske og rettslige kompetanse. Innholdet i et særlovsorgans kompetanse kan ikke tolkes ut fra et begrep, men må klart nok finnes gjennom en tolking av de lover og regler som elles gjelder for pensjonskassens virksomhet. Pensjonskassen har bare slik kompetanse som fremgår av loven og vedtektene, og må tilpasses reglene i kommuneloven, og regler om overordnet statlig styring og kontroll. Kommunen vil også ha en avgjørende rolle som kunde i pensjonskassen. Det er kommunen som setter den nødvendige økonomiske rammen for pensjonskassen gjennom å tilføre, eller ikke tilføre, nødvendig ansvarlig kapital. 3.3 Vedr. spørsmål om vedtektene for Bergen Kommunale Pensjonskasse er gyldig? I det følgende vil vi se nærmere på spørsmålet om endringen av styreformen for pensjonskassen som ble vedtatt av BKP med vedtak av 25. september 2008, er gyldig, og dermed forpliktende for Bergen kommune. Om, og eventuell hvilke kompetanse, BKP hadde til å gjøre endringer i vedtektene for pensjonskassen uten å involvere Bergen Bystyre, må avgjøres ut frå den lov, EU-direktiv, forskrifter og eventuelt praksis som pensjonskassen på dette tidspunktet september var bundet av. 7 av 11

8 Forsikringsvirksomhetsloven og forarbeidene til denne sier, som nevnt, ikke noe om hvilke - eventuelle - konsekvenser en implementering av artikkel 8 i pensjonskattedirektivet skulle ha for organiseringen av pensjonskassen, og samspillet mellom kommunen, pensjonskassen og staten. I forsvl. 7-4 første ledd bokstav f) er det fastsatt at vedtektene skal ha bestemmelser om endring av vedtektene, men loven har sier ingenting om hvordan eller innenfor hvilke rammer dette skal gjøres. Finansdepartementet har heller ikke - inntil 15. desember tydeliggjort for forvaltningen, hva som har vært departementets forståelse av loven og implementering av direktivene. BKP trengte således ikke av hensynet til Finansdepartementet, eller av reglene om statlig styring, å endre vedtektene allerede den 25. september Dette spiller likevel mindre rolle ettersom BKP i denne sammenhengen har rettet seg etter de signaler som er gitt fra Finanstilsynet, og uansett har et selvstendig ansvar i forhold til å praktisere gjeldende regler innenfor rammen av EØS-avtalen. Spørsmålet om hvordan et direktiv skal implementeres i norsk rett, og hva som er nødvendig for å være lojal i forhold til direktivet, og hva som eventuelt kan oppfattes som en "overimplementering", er det vanskelig for kommuneadvokaten å ta stilling til. Dette krever en nærmere kjennskap til praksis innenfor EU. Kommuneadvokaten er klar over at homogenitetsprinsippet innenfor EØSavtalen et stykke på veg kan innebære at en må akseptere nye rammer og regler som strengt tatt ikke er nødvendig i forhold til norsk rett, eller norske forhold. Det må likevel sies at en oppfatter det som noe underlig at det skulle være nødvendig å endre praksis i forhold til kommunestyrets rett til å godkjenne vedtektene i kommunale pensjonskasser, for å beskytte medlemmenes interesser i foretaket. Et forsøk fra kommunens side på tapping av pensjonskassens midler, ville uansett være ulovlig og i strid med grunnleggende forutsetninger for pensjonskassen, som nå er fastsatt i forsvl En ordning der både pensjonskassens styre, kommunen og departementet vedtar vedtektene, synes å være en vesentlig mer betryggende ordning for medlemmene i pensjonskassen, enn den som Finansdepartementet her har valgt. Det springende punktet er om BKP hadde kompetanse etter kommuneloven, til å løsrive seg fra kommunelovens system, og binde Bergen kommune til å videreføre pensjonskassen uten det samme formen for politisk kontroll, men med same økonomiske ansvar for Bergen kommune. Kommune og stat er selvstendige rettssubjekter. Kommunestyret er dermed som et rettslig utgangspunkt unndratt Regjeringens instruksjons- og kontrollmyndighet. For at denne ordningen skal ha en realitet, må dette også bety at staten, eller andre særlovsorgan, må ha klar hjemmel i lov for å gjøre vesentlige endringer i innholdet i organiseringen av organ som er opprettet av kommunen. Etter kommuneadvokatens oppfatning ville en korrekt saksbehandling innebære at Bergen Bystyret fikk seg forelagt de nye vedtektene til BKP til behandling og vurdering i tråd med vedtektene om pensjonskassen som BKP på dette tidspunktet var bunden av. Ettersom det er Bergen Kommune som i første omgang har opprettet pensjonskassen i 1907, og siden dette har hatt det avgjørende politiske kontrollen med pensjonskassen, er det også en grunnleggende forutsetning at det er Bergen Kommune som har den avgjørende myndigheten til å vurdere om pensjonskassen burde avvikles, eller videreføres under ledelse av et nytt styre som bare er kontrollert og styrt fra staten. - Når dette ikke har skjedd, er dette en saksbehandlingsfeil som hefter ved vedtaket av 25. september En etterfølgende godkjennelse fra Kredittilsynet (datert 10. oktober 2008) av de nye forskiftene reparerer ikke dette. Ved overgang fra en styreform til en annen, kreves det klart nok aksept fra både fra tidligere og ny ansvarlig enhet. 8 av 11

9 Det tradisjonelle utgangspunktet er at vedtak som det hefter personell kompetansemangel ved, må regnes som ugyldig. 13 Klart nok gjelder dette i de tilfeller avgjørelsen er truffet av feil organ for stat og kommune. 14 Kommuneadvokaten kan ikke se at det i denne saken, er noe som tilsier at Bergen kommune skal være bunden til å videreføre ordningen med en kommunal pensjonskasse uten den praktiske formen for overordnet kommunal kontroll gjennom godkjenning av vedtektene i pensjonskassen. Kommunen kan dermed som forvaltningsmyndighet og kunde i pensjonskassen gjøre gjeldende ugyldighet, og t.d. flytte de kommunalt ansattes pensjoner til en annet selskap, som t.d. Statens pensjonskasse. En tilsvarende løsning kan en komme til ved å "erklære mistillit", og skifte ut medlemmene i pensjonskassen, og be de nye medlemmene sette i gang med prosesser for å vurdere relasjonen mellom kommunen og pensjonskassen. Om kommunen ser seg tjent med å videreføre de "gjeldene" vedtektene i pensjonskassen, kunne en løsning på problemet være å revidere forsikringsavtalen mellom Bergen kommune og pensjonskassen. En uttrykt forutsetning for forsikringsavtalen, datert , er at regelverket for pensjonsordningen er som beskrevet i "Selskapsvedtekter for Bergen kommunale pensjonskasse". En vesentlig endring i disse vedtektene, vil dermed også være en bristende forutsetning for forsikringsavtalen. Heller ikke kommunen som kunde i pensjonskassen, skal behøve å finne seg en ny styringsmodell som endrer kommunens praktiske muligheter for påvirkning, samtidig som kommunen fortsatt har et vesentlig ansvar fordrift av pensjonskassen. Hvilke endringer som kan kreves må vurderes konkret. En mulighet kunne t.d. være å få inn en ny klausul i avtalen om at økte forpliktelser for Bergen kommune, først skal godkjennes av Bergen Bystyret. 3.4 Vedr. spørsmål om juridisk myndighet til å fastsette styrehonorar i pensjonskasser Den alminnelige regelen i kommuneloven 42, er at den som har et "kommunalt eller fylkeskommunalt tillitserverv", har krav på godtgjørelse for sitt arbeid etter nærmere regler "fastsatt av kommunestyret eller fylkestinget selv". Kravet på godtgjørelse fastsatt av kommunestyret gjelder for alle som har kommunale "tillitserverv". Loven gjelder således ikke bare representanter for kommunal virksomhet etter kommuneloven (sml. 10 og 11), men gjelder etter ordlyden alle "tillitsverv", m.a.o. verv som medlemmer av kommunestyret har i kraft av å være folkevalgt, og som representanter for kommunen. Det er heller ikke noe i forarbeidene til kommuneloven, som tilsier at loven skal tolkes innskrenkende på dette punktet. 15 Spørsmålet er så om reglene i forsikringsvirksomhetsloven om pensjonskassen, gjør unntak fra denne regelen. Forsikringsvirksomhetsloven har ikke regler om hvem som fastsetter godtgjørelse til styremedlemmer, eller hvordan en slik godtgjørelse skal beregnes. Det er likevel i 7-6 tredje ledd i denne loven en generell henvisning til flere bestemmelser i aksjeloven, m.a. 6-10, som er sagt å gjelde "så langt de passer". I aksjeloven 6-10 er det bestemt at "godtgjørelse til styremedlemmer, varamedlemmer og observatør fastsettes av generalforsamlingen". Spørsmålet er så om denne henvisningen til aksjeloven, tilsier at honorering av kommunestyremedlemmer skal følge i henhold til systemet i aksjeloven, og hva dette i så fall vil innebære ved en anvendelse av reglene på styremedlemmer i pensjonskassen. 13 Se Arvid Frihagen, Forvaltningsrett, Bind II, 1992, s Se Torstein Eckhoff, Eivind Smith, Forvaltningsrett, 8. utg, 2006 s. 448 og Rt s Sml. NOU 1990: 13 Forlag til ny lov om kommuner og fylkeskommer og Ot.prp. nr. 42 ( ) Om lov om kommuner og fylkeskommuner (kommuneloven). 9 av 11

10 Kommuneadvokaten kan ikke se at det er noen opplagt løsning på denne problemstillingen. Oppbygningen av styringsorganene og ansvaret for et aksjeselskap og pensjonskassen, er ikke lik. En viktig forskjell mellom et aksjeselskap og en pensjonskasse, er at et aksjeselskap har en generalforsamling, som er sammensatt av alle aksjeeierne. I en pensjonskasse, finnes ikke noe slikt organ som har et overordet ansvar og kontroll, men det er pensjonskassens styre som selv er det øverste organet under kontroll av staten ved Finanstilsynet. Ulikhetene i selskapsformene, taler for en forsiktighet ved en analogisk anvendelse, eller tolking av kriteriet om at bestemmelsene i loven kan nyttes "så langt de passer" til å gjelde også fastsettelse av honorar. En eventuell "bruk" av aksjelovens bestemmelser om godtgjøring til styremedlemmene, ville innebære at styremedlemmene i organet selv bestemmer sin egen godtgjørelse. Selv om dette er en ordning som gjelder for eksempel for stiftelser, jf. stiftelsesloven 40 jf. 30 (?), er det ingen optimal ordning som bør benyttes ut over de lovbestemte - og særlige - tilfeller. 16 Stiftelsesloven har klare rammer for stiftelsesstyre ved fastsettelse av godtgjørelse. I stiftelsesloven 40 er det en regel om at stiftelsestilsynet kan "sette ned godtgjørelse som er urimelig høy" for å hindre utdelinger som vanskeliggjør mulighetene til å realisere stiftelsens formål. 17 En forutsetning i lovforarbeidene er videre at styret normalt må respektere oppretteren sin fastsettelse av godtgjørelse, dersom et slikt ønske foreligger. 18 Kommunelovens regler om at fastsettelse av styrehonorar har en slik karakter at det skal gjøres av kommunestyret "selv", jf. kommunelovens 42, viser at lovgiver er av den oppfatning at fastsettelse av styrehonorar er en kompetanse som normalt bør ligge til et annet organ enn det som faktisk skal nyte godt av godtgjørelsen. Etter en helhetsvurdering mener kommuneadvokaten at det er kommunelovens regler om fastsettelse av honorar som gjelder også for kommunens medlemmer i pensjonskassen. En pensjonskasse er en finansinstitusjon som arbeider på oppdrag av kommunen og andre foretak i denne, og det må derfor være formelle bånd til arbeidsgiveren. Kommuneadvokaten kan ikke se at den tidligere drøftede forutsetningen om uavhengighet mellom kommunen og pensjonskassen, er til hinder for at kommunen kan fastsette godtgjørelsen for kommunens representanter i pensjonskassen. Det avgjørende bør være at fastsetting av honorar skjer etter et betryggende system for de pensjonsberettigende, der representanter ikke bestemmer sin egen godtgjørelse. Det må også kunne legges noe vekt på at de ulike representanter for Bergen kommune, så langt som mulig behandles likt i forhold til det arbeidet som legges ned i forbindelse med styreverv som representanter for Bergen kommune. Avslutning I forsvl. 7-1 er en pensjonskasse betegnet som en "selveiende institusjon". Det er videre et vilkår i 7-7 at midlene i pensjonskassen skal holdes "rettslig atskilt" fra virksomheten til arbeidsgiver. I tråd med lovgivers intensjoner om faktisk og rettslig selvstendighet, mener kommuneadvokaten at det er riktig å betegne pensjonskassen som et selvstendig rettsubjekt. Dette er likevel ikke mer et utgangspunkt. Innholdet og omfanget av pensjonskassens rettslige 16 I Stiftelsesloven 40 heter det at: "Godtgjørelse til styremedlem, daglig leder, eller annen ledende ansatt i en stiftelse skal stå i rimelig forhold til det arbeid og ansvar som følger med vervet eller stillingen. Stiftelsestilsynet kan sette ed godtgjørelse som er urimelig høy. Godtgjørelse som er avtalt eller fastsatt i strid med første ledd, er ugyldig. Er godtgjørelsen ytet, skal den tilbakeføres stiftelsen." 17 Se Ot. prp. nr. 15 ( ), Om lov om stiftelser, s Se Ot. prp. nr. 15 ( ), Om lov om stiftelser, s av 11

11 kompetanse, må avgjøres av en tolking av kommunelov, særlov og alminnelige forvaltningsrettslige og avtalerettslige regler. En pensjonskasse er en institusjon som arbeider på oppdrag av et foretak eller kommunen, og eksisterer bare så lenge representanter for kundekretsen finner ordningen forsvarlig og tjenlig. Kommuneloven gjelder all kommunal "virksomhet", dersom det ikke er hjemmel for annet, jf. kommunelovens 2. Kommuneadvokaten er av den klare oppfatning at et organ som er opprettet og styrt kommunen, og som har oppgaver etter særlov, ikke kan videreføres i en ny form uten at dette er vedtatt av kommunestyret. Det er kommunen som avgjør om pensjonskassen, skal fortsette å eksistere under de nye reglene, og som vil sette de sentrale betingelsene for dette. I mangel av klare holdepunkter for annet, er det også kommunestyret, som fastsetter honorar for styremedlemmer som er valgt av kommunen, jf. kommunelovens 42. Bergen, den 25. november KOMMUNEADVOKATEN Helge Strand Kommuneadvokat Advokat Ingunn Elise Myklebust 11 av 11