Forord... 5 Forkortelser... 13

Transkript

1 Innhold Forord... 5 Forkortelser Kapittel 1 Noen utgangspunkter Innledning Hvilke spørsmål som skal behandles Grunnlaget for rettskildelæren Gjeldende rett blir fastsatt ved beslutninger Noen sentrale rettskildeteoretiske begreper Rettsdogmatikk og tilgrensende vitenskapsgrener Tidligere rettskildelitteratur Kapittel 2 Inndeling og oppbygning av rettsreglene Innledning Lovfestet og ulovfestet rett Privat og offentlig rett Pliktregler, kompetanseregler og kvalifikasjonsregler Vilkår og rettsfølge Rettsreglenes fragmentariske karakter Regler, retningslinjer og skjønn Kapittel 3 Oversikt over de ulike rettskildene Introduksjon Primære rettskilder Innledning Autoritative kilder Sedvaner (etablert praksis) Reelle hensyn Sekundære rettskilder Mangel på rettskildebevissthet i det praktiske rettsliv Kapittel 4 Kilder som bygger på lovgivningskompetanse Noen utgangspunkter Lovtekster... 48

2 8 Innhold Innledning Lovkravet i strafferetten Det forvaltningsrettslige legalitetsprinsipp Lovtekstens betydning på områder hvor verken Grunnloven eller menneskerettskonvensjonene stiller krav om lovhjemmel Analogisk anvendelse av lovbestemmelser Antitetisk tolkning av lovbestemmelser Omgåelse av rettsregler Særlig om tolking av grunnlovstekster Lovforarbeider og lovgivningshistorikk Innledning Hvilke forarbeider er relevante? Særlig om forarbeider til grunnlovsvedtak Etterfølgende lovgiverutsagn («etterarbeider») Hva med ikke-vedtatte lovforslag? Kapittel 5 Internasjonale traktaters rettskildestatus Noen utgangspunkter Rettskildestatusen for traktater som er inkorporert eller transformert Rettskildestatusen for traktater som verken er inkorporert eller transformert Inkorporerte menneskerettskonvensjoners horisontale virkning Kapittel 6 Kilder som bygger på privatautonomien avtalekompetansen Noen utgangspunkter Ved avtaletolking må det tas utgangspunkt i ordlyden Betydningen av forutgående forhandlinger Betydningen av partenes etterfølgende opptreden Partene har en felles forståelse av avtalen En kontraktspart har gitt uttrykk for noe som den andre parten burde ha reagert på Særlig om betydningen av standardkontrakter Kapittel 7 Kilder som bygger på organisasjons- eller instruksjonsmyndighet Kapittel 8 Kilder som bygger på kompetanse som sisteinstansdomstol prejudikatlæren Innledning

3 Innhold Hvordan skal prejudikatvirkningen av den enkelte avgjørelse fastlegges? Noen grunnleggende hensyn ved utformingen av prejudikatlæren Betydningen av avgjørelser av internasjonale domstoler og klageorganer Innledning Avgjørelser av EFTA- og EU-domstolen Avgjørelser av EMD Uttalelser av FNs menneskerettskomité Uttalelser av FNs barnekomité Betydningen av avgjørelser av utenlandske domstoler Noen utgangspunkter Konvensjonsbasert lovgivning Lover som bygger på internasjonalt lovsamarbeid Tilfeller hvor det verken foreligger konvensjon eller internasjonalt lovsamarbeid Grunnvilkår for å fravike prejudikater Noen utgangspunkter Prejudikatfravikelser på grunn av regelendringer Prejudikatfravikelser på grunn av nye avgjørelser av internasjonale domstoler Ny fagkunnskap, faglig utvikling og endringer i samfunnsforhold eller samfunnsoppfatninger kan gi grunnlag for prejudikatfravikelse Fravikelse av prejudikat som er i strid med grunnleggende rettsprinsipper Fravikelse av prejudikater som ikke bygger på en tilstrekkelig bred og inngående vurdering Prejudikatfravikelser må ikke gripe uforholdsmessig inn i etablerte rettsposisjoner Hvorvidt et tidligere prejudikat bør fravikes dersom grunnvilkårene for dette er oppfylt, beror på en totalvurdering Innledning Hvor sterkt er fravikelsesbehovet? På hvilket nivå innenfor Høyesterett er avgjørelsen truffet? Normens trinnhøyde Hvor klart, fullstendig og nyansert har Høyesterett uttalt seg? Hvor sentralt står rettssetningen i begrunnelsen for resultatet? Er det tale om en totalfravikelse eller bare en justering? Er avgjørelsen enstemmig eller avsagt under dissens?

4 10 Innhold Gjelder fravikelsen en enkeltstående avgjørelse eller en mer omfattende praksis? Hvem skal kunne fravike prejudikater? Kapittel 9 Reelle hensyn Noen utgangspunkter Hvordan blir reelle hensyn brukt i norsk rettspraksis? Rammene for bruk av reelle hensyn Noen utgangspunkter Bruk av reelle hensyn hvor det gjelder et lovkrav Bruk av reelle hensyn hvor det foreligger en inngående lovregulering Forholdet til folkesuverenitetsprinsippet Rettspolitiske vurderinger på ulovfestede eller bare rudimentært regulerte områder Noen utgangspunkter Bruk av reelle hensyn innenfor lovvalgsretten Utviklingen av kombinasjonsfullmakten i avtaleretten Utviklingen av informasjonsansvarsregelen i erstatningsretten Utviklingen av reglene om passiv identifikasjon i erstatningsretten Reelle hensyn som grunnlag for ulovfestet objektivt risikoansvar Domstolenes rolle ved vurderingen av om inngrep i menneskerettigheter eller andre overordnede normer er akseptable Innledning Inngrep i internasjonale menneskerettigheter Inngrep i prinsippene for det indre marked etter EØS-avtalen Inngrep i grunnlovfestede menneskerettigheter Kapittel 10 Sedvaner (etablert praksis) Innledning Praksis mellom borgere (privates praksis) Forvaltningspraksis Forfatningspraksis Internasjonal praksis Særlig om betydningen av samiske sedvaner

5 Innhold 11 Kapittel 11 Sekundære rettskilder Innledning Juridisk teori Rettslige prinsipper Allmenne retts- eller verdioppfatninger i samfunnet Avgjørelser av underordnede domstoler Avgjørelser av utenlandske domstoler Avgjørelser av voldgiftsretter Etterfølgende lovgiverutsagn («etterarbeider») Vedtak eller uttalelser av forvaltningen Rundskriv fra forvaltningen Allmenne mellomstatlige retts- eller verdioppfatninger Kapittel 12 Hva som kan utledes av de enkelte rettskildene slutningsprosessen Innledning Tekstkilder må tolkes ut fra normal språkbruk og antatt intensjonsdybde Det som er uttalt, må tolkes ut fra sammenhengen («konteksten») Forholdet mellom hovedregler og unntak Betydningen av paragrafoverskrifter Grunnlaget for formålsslutninger Rettsavgjørelser må forstås på bakgrunn av tvistetemaet og domstolens kompetanse og domsskrivingstradisjon Rettskildene inngår ofte som ledd i en utvikling Dynamisk tolking av rettsregler Kapittel 13 Vekten av de enkelte rettskildene Innledning Prioritetsforholdet mellom ulike rettsregler Innledning Rettsregler kan ha forskjellig trinnhøyde «lex superior»-prinsippet Spesiell lov går foran generell «lex specialis»-prinsippet Nyere lov går foran eldre «lex posterior»-prinsippet Avveining av kilder som knytter seg til samme regel Kapittel 14 Den konkrete rettsanvendelsen subsumsjonen

6 12 Innhold Kapittel 15 Domstolenes rettsskapende virksomhet innenfor prosessretten Introduksjon Prosessregler som er skapt av domstolene uten grunnlag i lovgivningen Innledning De grunnleggende regler om beviskrav, bevisbyrde og bevisbedømmelse Forbudet mot bevisførsel om forhold som har vært drøftet på regjeringskonferanse Forbudet mot bevisførsel om resultater av løgndetektorprøver Begrensninger i adgangen til å benytte ulovlig ervervede bevis Høyesteretts kompetanse ved videre kjæremål I hvilken utstrekning kan det påberopes nye bevis under domstolsbehandlingen av forvaltningsvedtak? Domstolsutviklede prosessregler med et rudiment av lovgrunnlag Innledning Kravene til søksmålsgjenstand og rettslig interesse Behandlingen av straffesak etter at tiltalte er død Prosessregler som er blitt «omskrevet» av Høyesterett Kapittel 16 Årsaker til uenighet om rettsspørsmål Noen utgangspunkter Dommere kan ha forskjellig syn på hvilke kilder som er relevante Dommere kan oppfatte rettskildene eller rekkevidden av dem forskjellig Dommere kan vekte kildene ulikt Høyesterettsavgjørelser Stikkordregister

7 Forkortelser Litteratur Augdahl: Per Augdahl, Rettskilder, 3. utgave, Oslo Eckhoff/Helgesen: Torstein Eckhoff, Rettskildelære, 5. utgave ved Jan E. Helgesen, Oslo Nygaard: Nils Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, 2. utgåve, Bergen Domstoler A EMD F ICJ P S U Avdelingsavgjørelse av Norges Høyesterett Den europeiske menneskerettsdomstol (i Strasbourg) Avgjørelse av forberedende dommer i Norges Høyesterett Den internasjonale domstol (i Haag) Plenumsavgjørelse av Norges Høyesterett Storkammeravgjørelse av Norges Høyesterett Avgjørelse av Høyesteretts ankeutvalg (som før 2008 het Høyesteretts kjæremålsutvalg) Henvisninger til rettsavgjørelser HR Avgjørelsesnummer for avgjørelser av Norges Høyesterett NJA Nytt Juridiskt Arkiv, Stockholm (1875 ) RG Rettens Gang, Oslo ( ) Rt. Norsk Retstidende, Oslo ( ) UfR Ugeskrift for Retsvæsen, København (1867 )