NOTAT MULIG OMORGANISERING LILLEHAMMER OLYMPIAPARK AS

Transkript

1 NOTAT MULIG OMORGANISERING LILLEHAMMER OLYMPIAPARK AS 1. Dokumentavgift Det skal som hovedregel alltid betales dokumentavgift ved overføring av grunnbokshjemmel til fast eiendom mellom to selvstendige rettssubjekter. Dette følger av stortingets årlige vedtak om dokumentavgift 1. Enkelte overdragelser i forbindelse med fisjon, fusjon eller selskapsrettslige omdanninger er dog ikke å betrakte som hjemmelsoverføringer, og vil ikke utløse dokumentavgift eller tinglysingsgebyr. Det avgjørende er om omdanningen følger lovregler som bygger på selskapsrettslige kontinuitetsbetraktninger. I LB har lagmannsretten lagt til grunn at omdanning fra enkeltmannsforetak til AS likestilles med en overskjøting som utløser dokumentavgift. Begrunnelsen er at det etableres en ny selskapsform og at omdanningen dermed ikke skjer med selskapsrettslig kontinuitet. Dette synes også å være Statens kartverks holdning til spørsmålet om omdanning fra ANS/DA til AS og fra KS til AS. Ovennevnte oppstiller således et absolutt vilkår om selskapsrettslig kontinuitet som ledd i vurderingen av hvorvidt det skal svares dokumentavgift ved overføring av eiendom i forbindelse med en omdanning. Det skal som nevnt ikke betales dokumentavgift eller tinglysingsgebyr ved tinglysing av dokument som overfører fast eiendom i forbindelse med fisjon, fusjon eller omdanning etter reglene i aksjeloven (lov 13. juni 1997 nr. 44) kapittel 13, 14 og 15 eller allmennaksjeloven (lov 13. juni 1997 nr. 45) kapittel 13, 14 og 15. Det samme gjelder når fast eiendom overføres som ledd i fisjoner, fusjoner og omdanninger etter andre lovregler som bygger på selskapsrettslige kontinuitetsbetraktninger. Det finnes imidlertid ingen lovbestemmelser om omdannelser fra AS til KF. Innsenderen må selv godtgjøre at overdragelsen skal tinglyses uten dokumentavgift og tinglysingsgebyr og henvise til den aktuelle lovbestemmelsen som hjemler omdanningen. En overdragelse av fast eiendom i forbindelse med selskapsrettslige omorganiseringer som ikke gjennomføres etter et regelsett som bygger på

2 kontinuitetsbetraktninger skal fortsatt anses som en hjemmelsovergang, og vil utløse dokumentavgift og tinglysingsgebyr etter vanlige regler. Disse omdanningene vil som hovedregel ikke utløse dokumentavgift eller tinglysingsgebyr: AS til ASA aksjeloven 15-1 ASA til AS allmennaksjeloven 15-1 SA til AS samvirkeloven 145 SA til ASA samvirkeloven 145 Fusjoner og fisjoner mellom aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper eller etter andre lovregler som nevnt ovenfor Disse omdanninger vil som hovedregel utløse dokumentavgift og tinglysingsgebyr etter vanlige regler: ANS til AS DA til AS BA til AS AL til AS Enkeltpersonforetak til AS Sammenslåing av ansvarlige selskap Siden en omorganisering vårt tilfelle vil måtte gjennomføres ved avhendelse fra et rettssubjekt, Lillehammer Olympiaparken AS til et nystiftet kommunalt foretak, vil dette for de faste eiendommene utløse krav om dokumentavgift på 2,5 % til staten i forbindelse med overdragelsen. Jeg har undersøkt hjemmelsforholdene for de eiendommer som ved en omdannelse til et KF må overføres fra LOP til det nye kommunale foretaket. Dette vil gjelde Hoppbakken, Birkebeineren Skistadion og Bob og Akebanen. Det er LOP som har hjemmelen for disse eiendommene. I tillegg er LOP hjemmelsinnehaver for parkeringsplassen på nordøstre side av Håkons hall og på tomten etter det gamle skytterhuset i krysset Nordsetervegen Sjøsetervegen. For disse overdragelser vil det påløpe dokumentavgift. Når det gjelder Håkons hall er situasjonen den at hjemmelen til grunnen fortsatt står på Lillehammer kommune, mens bygningen i

3 åpningsbalansen for stiftelsen av LOP, er oppført som overført fra kommunen til LOP som tingsinnskudd. Selv om det er forskjellig eier for tomten og bygningen, er det antakelig ikke nødvendig å tinglyse noen hjemmelsoverføring her slik at det ikke påløper dokumentavgift ved en slik overdragelse. Slik jeg forstår fritaksreglene vil det i dette tilfelle neppe være grunn til å tro at en kan oppnås fritak for dokumentavgift for de eiendommer der hjemmelen må overføres. 2. Aksjeselskap - Kommunalt foretak Det er i Norge lang tradisjon for at kommuner og fylkeskommuner deltar i aksjeselskap, både sammen med andre kommuner/fylkeskommuner, sammen med andre offentlige rettssubjekter eller sammen med private. Dette er avklart gjennom langvarig og fast praksis. Når det gjelder spørsmålet om hva slags virksomhet som et aksjeselskap med kommunal deltakelse kan drive, avhenger dette dels av den alminnelige nærings- og reguleringslovgivning og dels av kommunalrettslige regler og prinsipper om hvilke kommunale oppgaver som kan overlates til andre. Det er ingen tvil om at den type virksomhet som drives av LOP, kan skje i aksjeselskaps form med Lillehammer kommune som eneaksjonær. Forholdet mellom aksjeloven og kommuneloven i aksjeselskaper med kommunal deltakelse, må avgjøres med utgangspunkt i aksjeloven 1-1 som fastsetter at aksjeloven får anvendelse på ethvert aksjeselskap, og kommuneloven 2 som fastsetter at kommuneloven gjelder for «... kommuners og fylkeskommuners virksomhet, herunder kommunal og fylkeskommunal virksomhet i medhold av andre lover». Den virksomheten som drives i regi av LOP er ikke kommunal virksomhet i forhold til kommuneloven 2, og det er derfor aksjeloven som gjelder for aksjeselskapets virksomhet. Dette innebærer at det er aksjeloven som gjelder i organisasjonsmessige spørsmål innenfor aksjeselskapet, så som hvilke organer selskapet skal ha, hvordan de sammensettes, hvem som har beslutningskompetanse, hvordan beslutninger treffes, hvem som representerer selskapet utad, og hva som skal til for at selskapet er bundet i forhold til tredjemann mv. Videre er det aksjeloven som regulerer forholdet mellom selskapet og kommunen som aksjeeier.

4 En viktig side ved dette er at det er aksjeloven som regulerer hvordan kommunen utøver myndighet i selskapet og hvordan og i hvilken utstrekning kommunen som aksjeeier kan disponere over selskapets midler. Videre er det aksjeloven som regulerer aksjeselskapets regnskaps- og revisjonsplikt. Kommunelovens økonomibestemmelser eller de kommunale budsjett- og regnskapsforskriftene, gjelder ikke for kommunalt eide aksjeselskaper. Det samme gjelder kommunelovens regler om låneopptak og garantier. Et kommunalt eid aksjeselskap kan uten hinder av kommuneloven 51 nr 1 og 2 stille garantier og det kan oppta lån uten hinder av begrensningene i kommunelovens 50. I motsetning til aksjeselskap er et kommunalt foretak etter kommunelovens 60 en del av kommunen som kommunestyret har bestemt skal organiseres som kommunalt foretak. Kommunelovens kapitel 11 har bestemmelser som regulerer styringen og virksomheten for kommunale og fylkeskommunale foretak. Etter kommunelovens 67 skal foretaket ha et styre som. har myndighet til å treffe avgjørelse i alle saker som gjelder foretaket og dets virksomhet. Styret påser at virksomheten drives i samsvar med foretakets formål, vedtekter, kommunens eller fylkeskommunens økonomiplan og årsbudsjett og andre vedtak eller retningslinjer fastsatt av kommunestyre eller fylkesting. På samme måte som for kommunen kan et kommunalt foretak oppta lån innenfor rammen av kommunelovens Valg av fremtidig organisasjonsform for Olympiaparken Når man skal velge organisasjonsform for fremtidig virksomhet i Olympiaparken er det tre forhold som må vurderes o Skattemessige forhold o Avgiftsmessige forhold o Muligheten for å finansiere fremtidige investeringer. Det klare utgangspunktet for vurderingen er at virksomheten i dag drives av et aksjeselskap Lillehammer Olympiapark AS. Alternativ organisasjonsform synes å være kommunalt foretak, KF. Hovedproblemstillingen blir i første omgang hvordan klarer man å foreta en slik omdanning. Jeg har i mitt notat av 8. november 2012 påpekt at en omdannelse vil

5 måtte skje ved realisasjon, noe som vil kunne utløse et skatteansvar fordi man ikke vil falle inn under reglene om skattefrie omdannelser. En omdannelse vil også innebære at man endrer selskapsform fra AS til KF. Konsekvensen av det er at man ikke vil falle inn under reglene for overdragelser som er unntatt for dokumentavgift. Jeg viser til hva jeg har sagt om dette i dette notat samt mitt notat av 8. november Når det gjelder merverdiavgiftsspørsmålet viser jeg til mitt notat av 18. januar Tilbake står så spørsmålet om hvilke muligheter for å finansiere fremtidige investeringer gir de to alternativene. Over en 10 års periode snakker vi investeringer i størrelsesorden NOK 150 mill. Når det gjelder muligheten for å få delvis finansiering fra spillemidler, legger jeg til grunn at både AS og KF vil kunne oppnå slik finansiering. For aksjeselskapsmodellen baserer jeg meg på den forutsetning at LOP foretar de vedtektsendringene som jeg anbefaler i mitt notat av 18. januar Jeg legger også til grunn at LOP vil ha begrensede muligheter for egenfinansiering fordi selskapets eiendeler bare i begrenset grad egner seg som panteobjekter og realsikkerhet for egne låneopptak. Bestemmelsene om kommunalt foretak er tatt inn i kommuneloven kapittel 11, og modellen er således en del av kommunelovens system. Et kommunalt foretak er ikke et eget rettssubjekt, men del av kommunen som juridisk person. Dette innebærer at for eksempel skillet mellom driftsregnskapet og investeringsregnskapet gjelder for KFs særregnskap på samme måte som for kommunens regnskap. Skillet skal også opprettholdes ved overføring av midler mellom kommunen og KF for øvrig. Dersom kommunen overfører driftsinntekter eller midler stående på driftsfond til foretaket for øvrig, skal overføringen utgiftsføres i kommunens driftsregnskap og inntektsføres i foretakets driftsregnskap. Overføres derimot investeringsinntekter eller midler stående på investeringsfond, skal overføringen utgiftsføres i kommunens investeringsregnskap og inntektsføres i foretakets investeringsregnskap. Kommunen kan ta opp lån for å finansiere investeringer i bygninger, anlegg og varige driftsmidler til eget bruk eller til bruk i KF j.fr. kommunelovens 50. Dette vil lette finansieringen av investeringer i et kommunalt foretak.

6 Når vi så på den andre siden legger til grunn at LOP ikke vil kunne oppnå tilstrekkelig finansiering fra vanlige kredittinstitusjoner til fordi det ikke kan tilby tilfredsstillende sikkerhet, blir situasjonen noe mer komplisert ved en aksjeselskapsmodell. Kommunen kan etter kommunelovens 51 nr.1 bare i begrenset omfang stille garanti eller annen sikkerhet for virksomhet som drives av andre enn kommunen uten samtykke fra departementet. Det er på det rene at et aksjeselskap som eies av kommunen er andre i lovens forstand. Hvis det drives næringsvirksomhet er det et absolutt forbud mot å stille garanti j.fr. kommunelovens 51 nr. 2. Spørsmålet blir så om det er mulig å stille garanti fra kommunens side etter 51 nr. 1 fordi LOP ikke driver næringsvirksomhet og heller ikke har økonomisk formål etter den vedtektsendring som jeg anbefaler i mitt notat av 18. januar Det er helt på det rene at departements samtykke må innhentes. Departements samtykke er delegert til fylkesmannen. Etter min oppfatning kan kommunen stille garanti for lån opptatt av LOP så lenge LOP ikke driver næringsvirksomhet. At LOP for store deler av sin virksomhet ikke driver næringsvirksomhet er hevet over tvil. Jeg viser i den forbindelse til en avgjørelse som fylkesmannen i Østfold den fattet i forbindelse med en garantistillelse for lån på NOK 23 mill som Halden Ishall Eiendom AS hadde opptatt. Halden Ishall Eiendom AS var 100 % eid av Halden kommune. Fylkesmannen hadde i 2007 godkjent garantistillelsen, og godkjente nå at garantien kunne endres til selvskyldergaranti. Fylkesmannen la til grunn at selskapet Halden Ishall Eiendom AS ikke drev næringsvirksomhet. Denne saken virker svært parallell til vårt tilfelle. Det er derfor etter min oppfatning slik at kommunen kan stille garantier, både simpel og selvskyldner kausjon, for lån som LOP måtte oppta til finansiering av investeringer i idrettsanleggene. Dette fremgår av lovens ordlyd samt forskrift til loven av nr. 144 Fylkesmannens samtykke må dog innhentes j.fr. kommunelovens 51 nr. 1. Det foreligger praksis for at fylkesmannen kan gi slikt samtykke.

7 Etter dette kan jeg ikke se det skulle være nødvendig av finansieringsmessige grunner å omdanne LOP til et kommunalt foretak. LOP sitt behov for investeringsmidler kan løses enten ved at kommunen stiller garanti for lån som LOP opptar, eller kommunen kan øke selskapets aksjekapital for å øke selskapets soliditet slik at det kan oppta lån uten garantier. Midler til aksjekapital kan tas av kommunens investeringsmidler. 4. Oppsummering En omdannelse av Lillehammer Olympiapark AS til et kommunalt foretak vil kunne utløse skatteansvar fordi en slik omdannelse vil måtte skje ved realisasjon og vil ikke komme inn under reglene for skattefrie omdannelse. Overføring av eiendommene Hoppbakken, Bob og Akebanen, Birkebeineren skistadion, parkeringsplassen ved Håkons hall samt eiendommen ved krysset Nordsetervegen Sjøsetervegen vil utløse dokumentavgift. Overføring av Håkons hall vil antakelig ikke utløse dokumentavgift. Selv om man beholder aksjeselskapsformen for LOP sin virksomhet antar jeg at kommunelovens 51 nr. 1 hjemler adgang for kommunen i stille garanti for lån som LOP måtte oppta til finansiering av investeringer i idrettsanleggene. Lillehammer den 11. februar 2013 Sigmund Thue