Skadelidtes medvirkning til egen yrkesskade

Transkript

1 Skadelidtes medvirkning til egen yrkesskade Når kan skadelidtes erstatning avkortes med hjemmel i yrkesskadeforsikringsloven 14? Kandidatnummer: 70 Antall ord: JUS399 Masteroppgave Det juridiske fakultet UNIVERSITETET I BERGEN 1. juni

2 Innholdsfortegnelse Innholdsfortegnelse INNLEDNING Oppgavens tema og fremgangsmåte Rettskilder og rettskildebruk MEDVIRKNING Kort om den historiske utviklingen av den generelle medvirkningsregelen Kort om yrkesskadedekningen Aktive handlinger og unnlatelser - kort om hva som er medvirkning Forholdet mellom medvirkning og tapsbegrensningsplikten Nærmere om medvirkning til yrkesskade Innledning Det markerte ulykkesbegrepet Det avdempede ulykkesbegrepet Yrkessykdommer Yrkesskadeforsikringsloven 11 bokstav c Forholdet mellom aksept av risiko og medvirkning Årsakskravet Nærmere om hensynene bak medvirkningsregelen i et yrkesskadeperspektiv Røykedommen - nærmere om skadelidtes røyking, og anledningen til å legge vekt på forhold på fritiden SKYLDKRAVET Innledning Aktsomhetsnormen Grov uaktsomhet

3 3.3.1 Vurderingen av hva som er grovt uaktsomt Nærmere om vurderingsmomentene Kort om forsettsvilkåret AVKORTNING Innledning Vurderingen etter skadeserstatningsloven Skadelidtes adferd, og dens betydning for at skaden skjedde Omfanget av skaden Forholdene ellers Nærmere om helhetsvurderingen av etter skadeserstatningsloven MEDVIRKNINGSVURDERINGEN I PRAKSIS Innledning Medvirkningsvurderingen illustrert med praksis fra lagmannsrettene Medvirkningsvurderingen illustrert med praksis fra Avkortningsnemnda og Finansklagenemdna Fallulykker Skader påført av arbeidsmaskiner Litteraturliste 46 3

4 1. INNLEDNING 1.1 Oppgavens tema og fremgangsmåte Hovedproblemstillingen i oppgaven er hvilken adgang det er til å avkorte yrkesskadeerstatningen på grunn av skadelidtes medvirkning etter yrkesskadeforsikringsloven 14. Spørsmålet er hvordan skadelidtes egen oppførsel kan medføre at yrkesskadeerstatningen blir redusert eller faller bort. Utgangspunktet for oppgaven er at forsikringsselskapet er erstatningsansvarlig for skaden. Dersom skadelidte er medansvarlig for at skaden skjedde, kan det skje en ansvarsfordeling mellom skadelidte og forsikringsselskapet, slik at erstatningen til skadelidte blir avkortet. 1 Dette betegnes som medvirkning. Oppgaven vil ta for seg medvirkningsregelen generelt, samt forsøke å utlede hva som er særegent for medvirkningsregelen etter yrkesskadeforsikringsloven i forhold til den alminnelige medvirkningsregelen i erstatningsretten. Det vil ikke bli fokusert noe særlig på avkortningsgraden i denne oppgaven. I punkt 2.1 vil jeg starte med en kort presentasjon av den generelle medvirkningsregelens utvikling, og i punkt 2.3 si mer om hva som kan regnes som medvirkning. For å trekke nærmere grenser for hva som regnes som medvirkning, behandler jeg forholdet mellom tapsbegrensningsplikten og medvirkning i punkt 2.4, forholdet mellom aksept av risiko og medvirkning i punkt 2.6, og kravet til årsakssammenheng i punkt 2.7. Gjennom Rt s vil betydningen av skadelidtes røyking, samt adgangen til å legge vekt på forhold på fritiden, presenteres i punkt 2.9. I punkt 2.2 gir jeg en kort presentasjon av yrkesskadedekningen, før jeg går nærmere inn på medvirkning til yrkesskade i punkt 2.5. Hensynene bak medvirkningsregelen i et yrkesskadeperspektiv vil bli behandlet i punkt 2.8, for å gi en bedre forståelse av hvordan 1 Nils Nygård, Skade og ansvar, 6. utgave, Bergen 2007 s

5 medvirkningsregelen har blitt til, og hvilke hensyn som er særegne når det gjelder medvirkning til yrkesskade. I punkt 3 skal skyldkravet, som er et grunnvilkår for at skadelidte skal komme i medvirkningsansvar, behandles nærmere. I punkt 4 presenteres momentene i helhetsvurderingen av om avkortning skal foretas dersom skyldkravet er oppfylt. Avslutningsvis i punkt 5 skal jeg presentere rettsavgjørelser fra lagmannsrettene, i tillegg til avgjørelser fra Avkortningsnemnda og Finansklagenemnda der to typiske medvirkningssituasjoner blir illustrert - fallulykker, og skader påført av arbeidsmaskiner. Jeg velger å ha denne gjennomgangen til sist i oppgaven, istedenfor å vise til avgjørelsene fortløpende gjennom oppgaven. Dette er fordi jeg vil illustrere vurderingen av grov uaktsomhet, og samtidig hvordan noen av momentene i skadeserstatningsloven 5-1 blir brukt i praksis. Det blir derfor etter min mening metodisk bedre å presentere dette etter jeg har gått gjennom både skyldkravet i punkt 3 og momentene i skadeserstatningsloven 5-1 i punkt 4. Det vil også være hensiktsmessig fordi det bare finnes èn Høyesterettsdom som direkte behandler medvirkning til yrkesskade. Siden jeg ellers viser til lagmannsrettsdommer og nemndsavgjørelser, vil de ha liten rettskildemessig vekt i seg selv når jeg skal utlede hva som ligger i medvirkningsregelen innen yrkesskade. 1.2 Rettskilder og rettskildebruk Jeg kommer til å bruke alminnelig juridisk metode i oppgaven. Adgangen til avkortning av yrkesskadeerstatningen på grunn av medvirkning er regulert i lov 01. januar 1990 om yrkesskadeforsikring (heretter yrkesskadeforsikringsloven eller yforsl.) Bestemmelsen som regulerer medvirkning innen yrkesskade finner man i yrkesskadeforsikringsloven 14. Bestemmelsen som regulerer medvirkning innen den generelle erstatningsretten finner vi i lov 01. juli 1969 om skadeserstatning (heretter skadeserstatningsloven eller skl.) 5-1. Denne 5

6 bestemmelsen vil også ha stor betydning på yrkesskadeområdet, fordi yrkesskadeforsikringsloven. 14 viser til at momentene i skadeserstatningsloven 5-1 skal brukes så langt de passer. Vilkårene for når erstatningen kan avkortes er altså lovfestede, men det nærmere innholdet i vilkårene kan ikke utledes av lovteksten alene. Forarbeidene til yrkesskadeforsikringsloven, Ot.prp. nr. 44 ( ), og forarbeidene til skadeserstatningsloven, Ot.prp. nr. 81 ( ), gir nærmere veiledning for tolkningen av medvirkningsreglene i yrkesskadeforsikringsloven og i skadeserstatningsloven. Det er få rettsavgjørelser som omhandler medvirkning til yrkesskade. Problemstillingen har vært oppe en gang for Høyesterett, og noen ganger for lagmannsrettene. Dette er trolig fordi mange saker løses før de kommer for retten. Mange saker løses i nemnder, og det kan tenkes at forsikringsselskapene er litt tilbakeholdne med å påberope seg avkortning på bakgrunn av grov uaktsom medvirkning. Juridisk teori viser også til at det i praksis er sjelden erstatningen faller bort eller reduseres etter yrkesskadeforsikringsloven Det er ikke mye juridisk litteratur som direkte omhandler medvirkning til yrkesskade. En utfordring i denne oppgaven blir dermed å trekke linjene fra de den generelle erstatningsrettens vurderingsmomenter og rettsavgjørelser angående medvirkning, og tilpasse dem til reglene og hensynene på yrkesskadeområdet. Ved yrkesskade kan også reglene i folketrygdloven eller bilansvarloven komme inn. Etter folketrygdloven kan ikke medvirkning føre til at erstatningen nedsettes, og derfor vil skadelidte i utgangspunktet ha rett på full erstatning. Bilansvarsloven vil også komme inn der skadelidte er yrkessjåfør. Etter bilansvarslovens 7 kan erstatningen settes ned dersom skadelidte har medvirket til skaden uaktsomt eller forsettlig, «så nær som når skadelidaren kan leggjast berre lite til last». Folketrygdloven og bilansvarsloven vil ikke bli behandlet noe nærmere i denne oppgaven. Finansklagenemnda er en selskapsuavhengig nemnd som er opprettet ved avtale mellom Forbrukerrådet, Finans Norge, NHO, Finansieringsselskapenes Forening, Verdipapirfondenes forening og Virke, og har som oppgave å løse tvister mellom finansselskap og kundene deres. Før 2 Asbjørn Kjønstad, «Fra trygderettens og erstatningsrettens grensesnitt - Aksept av yrkesrisiko og medvirkning til yrkesskader og yrkessykdommer», Nybrott og odling - festskrift til Nils Nygaard på 70-årsdagen 2002 s

7 Finansklagenemnda ble opprettet var det to nemnder med denne oppgaven - Avkortningsnemnda og Forsikringsskadenemnda. Slike nemndsavgjørelser har svært begrenset rettskildemessig vekt etter alminnelig juridisk metode. De har ofte en knapp begrunnelse, og det er ikke alltid det foreligger fast praksis. De er heller ikke bindende for partene, men bare rådgivende. Avgjørelsene er likevel en oppfordring til forsikringsselskapene om å rette seg etter dem, og forsikringsselskapene vil som oftest forsøke å arbeide i tråd med en nemndsavgjørelse, for å slippe å tape saken dersom den skulle komme opp for nemnda. Siden det er få avgjørelser fra Høyesterett og lagmannsretter, kan nemndspraksis gi en god indikasjon på hvordan medvirkningssakene ofte vurderes i praksis. For å illustrere typetilfeller og vurderingsmomenter er det dermed interessant å presentere noen av nemndsavgjørelsene i denne oppgaven, og særlig der det har festet seg en noenlunde ensartet praksis. 2. MEDVIRKNING 2.1 Kort om den historiske utviklingen av den generelle medvirkningsregelen Den erstatningsrettslige regelen om medvirkning går ut på at skadelidtes erstatning blir avkortet fordi han selv har medvirket til skaden. Regelen om medvirkning i den norske erstatningsretten har vært i utvikling. Tidligere gjaldt det romerrettslige prinsippet compensatio culpae, som gikk ut på at skadelidtes uaktsomme medvirkning kunne føre til at skadevolderens erstatningsansvar falt fullstendig bort. Man motregnet skadevolders skyld mot skadelidtes skyld, og resultatet kunne bli at det ikke var skyld (også betegnet som «culpa») igjen på noen sider. Ansvaret på skadevolderens side falt dermed bort. 3 Prinsippet var slik at det enten ga full erstatning, eller ingen erstatning. Senere kom fordelingsprinsippet inn istedenfor compensatio culpae-prinsippet. Fordelingsprinsippet gikk ut på at tapet skulle fordeles mellom skadevolder og skadelidte. Man gikk dermed bort fra en regel om enten full erstatning eller ingen erstatning, og fikk i stedet en mer fleksibel regel der det 3 Se Asbjørn Kjønstad, «Skadelidtes medvirkning om rettsteori, solidaritet og velferdstenkning i norsk erstatningsrett», Rettsteori og rettsliv - festskrift til Carsten Smith til 70-årsdagen 2002 s

8 var mulig å dele erstatningsansvaret mellom skadevolder og skadelidte. 4 Dette fordelingsprinsippet ble lovfestet i straffelovens ikrafttredelseslov 25, som før var den gjeldende regelen for medvirkning innen erstatningsretten. Etter straffelovens ikrafttredelseslov 25 skulle skyldfordelingen avgjøres «under Hensyn til Beskaffenheden av de fra hver Side begaaede Feil og disses Indflydelse paa Skaden». Det skulle bare legges vekt på skylden på hver side, og hvilken innvirkning disse «feilene» hadde hatt på skaden. Bestemmelsen om medvirkning innenfor erstatningsretten ble i 1985 flyttet fra straffelovens ikrafttredelseslov 25 til skadeserstatningslovens 5-1. Der det tidligere bare skulle legges vekt på «begaaede Feil» og «disses Indflydelse» på skaden, ble det nå lagt opp til en helhetsvurdering av hva som er rimelig, fortsatt basert på skyld og innvirkning, men også omfanget av skaden og forholdene ellers. 5 Det ble altså åpnet opp for en bredere rimelighetsvurdering av skjønnsmessig karakter. Denne gjeldende regelen skal presenteres nærmere nedenfor, fordi yrkesskadeforsikringsloven 14 viser til at skadeserstatningslovens 5-1 «gjelder tilsvarende så langt den passer». Det er senere også kommet en rekke medvirkningsbestemmelser i spesiallovgivningen, blant annet i bilansvarsloven 7 og yrkesskadeforsikringslovens 14. Dersom det ikke finnes slike spesialregler, er det hovedregelen i skadeserstatningsloven 5-1 som gjelder. 2.2 Kort om yrkesskadedekningen Før reglene om medvirkning til yrkesskade presenteres, vil det være hensiktsmessig å starte med en kort generell presentasjon av yrkesskadeforsikringen, og den historiske utviklingen den har hatt. Frem til 1894 var det ingen særbestemmelser om yrkesskadeerstatning, og arbeidsgivere ble i utgangspunktet bare erstatningsansvarlig for skader dersom arbeidsgiveren selv hadde fremkalt skaden uaktsomt eller forsettlig. 6 Arbeidstakere måtte derfor søke erstatning gjennom alminnelige 4 Asbjørn Kjønstad, «Skadelidtes medvirkning - om rettsteori, solidaritet og velferdstenkning i norsk erstatningsrett» Rettsteori og rettsliv - festskrift til Carsten Smith til 70-årsdagen s Asbjørn Kjønstad, «Skadelidtes medvirkning - om rettsteori, solidaritet og velferdstenkning i norsk erstatningsrett» Rettsteori og rettsliv - festskrift til Carsten Smith til 70-årsdagen s Andreas Arntzen, i samarbeid med Rune Njøs Jacobsen, Yrkesskadeforsikring - lovkommentarer og dokumentsamling, Advokatfirmaet Arntzen de Besche, Oslo 2001 s. 20 8

9 erstatningsrettslige regler. I tillegg var arbeidsgiver etter husbondbestemmelsen i Norske Lov objektivt ansvarlig for skader som arbeidstakerne var skyld i, men det var tvilsomt om dette også omfattet personskader som ble uaktsomt fremkalt av skadelidtes arbeidskollegaer. 7 Det ble behov for en reform av kompensasjonsreglene ved yrkesskade, fordi risikoen for skade i det nye industrisamfunnet var mye større enn det tidligere hadde vært. I 1894 ble den første loven om tvungen ulykkesforsikring for arbeidere i fabrikker vedtatt. 8 Arbeidstakere som jobbet i enkelte farefulle virksomheter ble omfattet av denne loven, blant annet fabrikkarbeidere og bergingsarbeidere og senere også blant annet skogarbeidere og transportarbeidere. 9 Det ble etablert en offentlig forsikringsordning, Riksforsikringsanstalten, som skulle være ansvarlig for å erstatte skadene. Det var arbeidsgiverene som måtte finansiere forsikringsordningen. 10 Fiskere og sjømenn fikk sin yrkesskadedekning i 1908 og 1911, og i 1958 ble yrkesskadedekningen for sjømenn, fiskere og fabrikkarbeidere slått sammen i en lov - yrkesskadetrygdloven. 11 Etter andre verdenskrig fikk Norge bedre trygdesystem og velferd, folketrygdloven kom i 1966, og yrkesskadetrygden ble da en del av folketrygdsystemet. I 1967 ble yrkesskadeerstatningen en egen kompensasjonsordning i folketrygden. 12 SKAFOR, samarbeidsgruppen for skadeforsikringsselskaper, utviklet i 1978/1979 et forsikringsprodukt som skulle dekke yrkesskade, og i NOU 1988:6 ble det foreslått opprettelse av lov om yrkesskadeforsikring. Denne loven ble vedtatt i 1989, og bygget til dels på forsikringsproduktene, og dels på prinsipper fra bilansvarsloven og produktansvarsloven. 13 Det er denne loven som regulerer yrkesskadedekningen i dag. Det er i dag obligatorisk for arbeidsgivere å ha yrkesskadeforsikring på sine ansatte etter yrkesskadeforsikringsloven 3. Her fremgår det at «yrkesskadeforsikringen skal gi rett til full 7 Andreas Arntzen, Rune Njøs Jacobsen, Yrkesskadeforsikring - Lovkommentarer og dokumentsamling s NOU 1988:6 s Andreas Arntzen, Rune Njøs Jacobsen, Yrkesskadeforsikring - Lovkommentarer og dokumentsamling s NOU 1988:6 s Lars Olav Skårberg, Marianne Reusch, Yrkesskade Oslo 2003 s Lars Olav Skårberg, Marianne Reusch, Yrkesskade s Lars Olav Skårberg, Marianne Reusch, Yrkesskade s. 29 9

10 erstatning uten hensyn til om noen har skyld i skaden». Forsikringsselskapene får dermed et objektivt ansvar for yrkesskadene. «Arbeidsgivere» er i yrkesskadeforsikringsloven 2 definert som «det offentlige og enhver annen som i eller utenfor ervervsvirksomhet har noen i sin tjeneste». Arbeidstakere har i utgangspunktet rett på full erstatning for yrkesskader og yrkessykdommer. Arbeidstakere defineres i yrkesskadeforsikringsloven 2 bokstav b som «enhver som gjør arbeid eller utfører verv i arbeidsgiverens tjeneste, herunder ombudsmann i offentlig virksomhet, tjenestepliktige i Forsvaret og andre under pålagt tjenestegjøring for det offentlige, samt innsatte, pasienter e.l. som deltar i arbeidsvirksomhet i kriminalomsorgens anstalter, i helseinstitusjoner e.l. Yrkesskadeforsikringen skal etter yrkesskadeforsikringsloven 12 dekke «lidt tap, tap i fremtidig erverv og utgifter som skaden antas å påføre skadelidte i fremtiden». Den gir også rett på en menerstatning hvis arbeidstakeren har fått en varig og betydelig skade av medisinsk art, jf. yforsl. 12 andre punktum. Menerstatning er en erstatning for varige mèn av ikke-økonomisk art, som skal gi erstatning for tapt livsutfoldelse. I forarbeidene til yrkesskadeforsikringsloven ble fire hovedhensyn trukket frem som begrunnelse for hvorfor det skulle gis full erstatning for yrkesskader og yrkessykdom på objektivt grunnlag. 14 For det første ble rettferdighetshensynet vektlagt. Dette går ut på at arbeidstakere utsetter seg for risiko som de bare i noen grad kan kontrollere selv, og at det derfor er arbeidsgiverne som er nærmest til å bære risikoen hvis det skjer en skade eller sykdom. Det andre hovedhensynet er at arbeidstakere gjennom forsikringsordninger kan pulverisere tapet, og kalkulere det inn som en beskjeden produksjonsomkostning. Det vil derfor ikke være en særlig stor økonomisk belastning for arbeidsgiverene. Det tredje hensynet som trekkes frem, er hensynet til å forebygge konflikter på arbeidsplassen. Det er ønskelig at konflikter kan løses uten at man må gå rettens vei, og departementet fremhever at ingen bedrifter er tjent med slike lange rettsprosesser mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Det siste sentrale hensynet er å sikre likhet mellom arbeidstakere i ulike yrker. En objektivisering og lovfesting av ansvaret for yrkesskader og yrkessykdommer sikrer at arbeidstakere i ulike bedrifter 14 Se Ot.prp. nr. 44 ( ) s

11 skal ha samme rett på erstatning. Det ville for eksempel vært uheldig hvis erstatningen skulle vært avhengig av hvilke rettigheter de ulike fagforeningene hadde klart å forhandle frem. 2.3 Aktive handlinger og unnlatelser - kort om hva som er medvirkning Yrkesskadeforsikringsloven 14 er taus om hvilke måter man kan medvirke til egen yrkesskade, men viser til at skadeserstatningsloven 5-1 gjelder så langt den passer. Etter skadeserstatningsloven 5-1 nr. 1 kreves det at skadelidte har «medvirket til skaden ved egen skyld». Det er klart at ordlyden av «medvirket» vil omfatte aktive handlinger, som for eksempel det å putte hånden inn i en kappsag uten å slå den av først. 15 Det sentrale for all medvirkning er at skadelidte skulle ha handlet annerledes enn det han gjorde på et gitt tidspunkt, slik at skaden hadde vært unngått, eller blitt mindre. 16 Hva som ligger i vilkåret «egen skyld» behandles nedenfor. I Stryn skisenter-dommen, Rt s. 1991, ble en kvinne skadet da hun kjørte på en stein i en alpinbakke. Høyesterett kom til at kvinnen hadde medvirket til skaden ved å kjøre i en løype som var ukjent for henne, og at hun burde avpasset farten etter forholdene og egne ferdigheter. Førstvoterende uttaler følgende: «Ved bedømmelsen av As eget forhold, viser jeg til at hun kjørte i en løype i fjellet som var ukjent for henne, og hun var klar over at det var vanskelig å se terrengforholdene på grunn av flatt lys. Dette tilsier allerede i utgangspunktet økt aktsomhet, særlig ved å avpasse farten etter forholdene og egne ferdigheter. At hun ikke straks reduserte farten da hun ikke så klart på grunn av tårer i øynene, og at hun fortsatte over den uoversiktlige hengkanten med en ikke ubetydelig fart, må føre til at hun anses å ha medvirket til skaden, jf. skadeserstatningsloven 5-1.» 17 I Rekkverkdommen, Rt s. 1714, falt en jente ned fra et rekkverk da en gutt tok tak i henne bakfra. Spørsmålet var om jenten hadde medvirket til skaden ved å sitte på rekkverket. Høyesterett kom til at selv om jenten hadde skapt risikoen ved å sette seg på rekkverket, var ikke skaden som 15 Som i FinKN , der nemnda kom til at skadelidte hadde opptrådt grovt uaktsomt. 16 Nils Nygård, Skade og ansvar, 6. utgave, Bergen 2007 s Rt s s

12 skjedde et utslag av denne risikoen. Det å sette seg på rekkverket ble dermed ikke regnet som en medvirkningshandling i dette tilfellet. Videre fremgår det av skadeserstatningsloven 5-1 nr. 2 at: «Som medvirkning reknes det også når den direkte skadelidte eller erstatningssøkeren har latt være i rimelig utstrekning å fjerne eller minske risikoen for skade eller etter evne å begrense skaden.» En ordlydstolkning tilsier at skadelidte ved å ikke handle har fremkalt eller opprettholdt en risiko for skade, og derfor burde utført en handling for å minske risikoen. Skadelidte kan altså komme i medvirkningsansvar både gjennom aktive handlinger, og ved unnlatelser. Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen at skl. 5-1 nr. 2 har samme innhold som straffelovens ikrafttredelseslov (strl. ikrl) tilsvarende bestemmelse i ledd 2. punktum. 18 Det fremgår av forarbeidene til straffelovens ikrafttredelseslov at bestemmelsen i hovedsak tar sikte på manglende generelle sikringstiltak på skadelidtes side. 19 Et eksempel på dette kan være manglende bruk av sikkerhetsutstyr. Dette kan ofte være aktuelt i yrkesskadesaker. I forarbeidene til yrkesskadeforsikringsloven 14 brukes «manglende bruk av adekvat verneutstyr tross påbud og advarsel» som et praktisk eksempel på forhold som kan regnes som grov uaktsom medvirkning. 20 Dersom skaden kunne vært unngått hvis skadelidte hadde brukt hjelm på byggeplassen, eller sikkerhetssele da han arbeidet på taket, kan dette være forhold som kan medføre avkortning etter yrkesskadeforsikringsloven 14. En naturlig språklig forståelse av «medvirket» kan tilsi at alle handlinger eller unnlatelser som rent faktisk har bidratt til at skaden har skjedd, er omfattet av medvirkningsbegrepet i erstatningsretten. Det er imidlertid ikke slik at alle handlinger eller unnlatelser som rent faktisk har medvirket til skaden, vil gjøre at noen kan komme i medvirkningsansvar. Som tidligere nevnt må skyldkravet Ot.prp. nr. 75 ( ) s. 64 Nils Nygård, Skade og ansvar s Ot. prp. nr. 44 ( ) s

13 etter yrkesskadeforsikringsloven, grov uaktsomhet eller forsett, være oppfylt. I tillegg må kravet til årsakssammenheng være oppfylt. Dette behandles senere i oppgaven. 2.4 Forholdet mellom medvirkning og tapsbegrensningsplikten Det er noe uenigheter i teorien om skadeserstatningsloven 5-1 nr. 2, «etter evne å begrense skaden», også omfatter skadelidtes etterfølgende plikt til å begrense skadens omfang. Nygård hevder at skadeserstatningsloven 5-1 nr. 2 ikke kan blandes sammen med den alminnelige tapsbegrensningsplikten, som er et klart prinsipp innen erstatningsretten om at skadelidte har plikt til å begrense skaden etter evne, etter den er oppstått. Nygård skriver at plikten til å begrense skadens omfang i ettertid er en del av vanlige utmålingsregler, og ikke fremgår av skadeserstatningsloven 5-1 nr Lødrup er av den oppfatningen av at skadeserstatningsloven 5-1 nr. 2 også omfatter skadelidtes plikt til å begrense skadens omfang i ettertid. Han argumenterer med at bestemmelsen har ordlyden «etter evne» ikke å begrense skaden, og derfor ikke begrenses til å bare omfatte skadelidtes handlinger før skaden. 22 Skadelidte har jo også «etter evne» mulighet til begrense skaden i ettertid. Høyesterett forankrer også tapsbegrensningsplikten i skadeserstatningsloven 5-1 nr. 2 i Leiebildommen, Rt s Det er også lagt til grunn av Lødrup og i Skårberg og Reusch, Yrkesskade, der de hevder at det også gjelder en tapsbegrensningsplikt etter skadeserstatningsloven 5-1 nr En slik tilnærmning legger derfor jeg også til grunn. Prevensjonshensyn vil tilsi at skadelidtes plikt til å begrense skaden vil strekke seg langt dersom muligheten til å begrense skaden er der. 24 På yrkesskadeforsikringslovens område vil trolig ikke tapsbegrensningsplikten komme på spissen i mange saker, fordi avkortning er avhengig av at det er utvist grov uaktsomhet eller forsett. Det må derfor være grovt uaktsomt av skadelidte å ikke begrense skadens omfang i ettertid. Dette vil trolig være lite praktisk. Som oftest vil også skadelidte Nils Nygård, Skade og ansvar s. 391 Peter Lødrup, med bistand fra Morten Kjelland, Lærebok i erstatningsrett, 6. utgave, Oslo 2009 s. 416 Lars Olav Skårberg, Marianne Reusch, Yrkesskade s Peter Lødrup, med bistand fra Morten Kjelland, Lærebok i erstatningsrett s

14 ha stor interesse i å begrense skaden i ettertid på grunn av at det vil være en skade på egen kropp og helse. 2.5 Nærmere om medvirkning til yrkesskade Innledning Det er yrkesskadeforsikringsloven 11 som danner rammen for hvilke forhold yrkesskadeforsikringsselskapet blir ansvarlig for å dekke. For å illustrere hvilke måter skadelidte kan medvirke til egen yrkesskade, vil det være hensiktsmessig å presentere hvilke situasjoner forsikringsselskapet i utgangspunktet vil ha plikt til å dekke skaden. Derfor skal det i det følgende kort presenteres hvilke forhold som utløser et erstatningsansvar for forsikringsselskapene, og nevnes noen typetilfeller der det kan bli spørsmål om medvirkning etter yrkesskadeforsikringsloven Det markerte ulykkesbegrepet Etter yrkesskadeforsikringsloven 11 skal yrkesskadeforsikringen dekke skade og sykdom forårsaket av arbeidsulykke. Det står i forarbeidene til bestemmelsen at ordlyden er den samme som i folketrygdloven 11-4, som nå er flyttet til ftrl Det fremgår av ftrl andre ledd at «som arbeidsulykke regnes en plutselig eller uventet ytre hending som medlemmet har vært utsatt for i arbeidet». Dette kalles også det markerte ulykkesbegrepet. De sentrale vilkårene er at den skadegjørende hendelsen må være «plutselig eller uventet», og at skaden må ha skjedd som følge av en ytre påvirkning. I relasjon til det markerte ulykkesmomentet kan spørsmålet om medvirkning være aktuelt i en rekke tilfeller. Her er det en plutselig, ytre påvirkning som forårsaker skaden. Dette kan for eksempel være at en tømrer sklir på et glatt tak, og faller ned på bakken og skader seg. Skadelidte kan da medvirke ved for eksempel å ikke ha på seg en sikkerhetssele som ville forhindret at han traff bakken. Et annet eksempel kan være snekkeren som kutter av seg fingrene ved å stikke hånden inn i en stikksag for å fjerne sagmugg Det avdempede ulykkesbegrepet 25 Ot. prp. nr. 44 ( ) s

15 Folketrygdloven 13-3 andre ledd andre punktum inneholder også en definisjon av det som også kalles «det avdempede ulykkesbegrepet». Det fremgår at som yrkesskade regnes også en «konkret tidsbegrenset ytre hendelse som medfører en påkjenning eller belastning som er usedvanlig i forhold til det som er normalt i vedkommende arbeid». Her er det ikke krav til at hendelsen må skje «plutselig eller uventet», slik som i det markerte ulykkesbegrepet. En skade som utløser erstatningsplikt etter denne bestemmelsen kan for eksempel være at skadelidte har arbeidet i en uheldig arbeidsposisjon, slik som i Rt s Her satt skadelidte på kne under et stillas, og fikk en vridning i kneet da han gjorde en unnamanøver fordi han trodde en stålbjelke kom mot han. Medvirkning er gjerne mindre praktisk her enn ved det markerte ulykkesbegrepet, men det kan fortsatt være for eksempel manglende bruk av sikringsutstyr som har medvirket til skaden. Skadelidte kan for eksempel ha befunnet seg i en uheldig arbeidsposisjon fordi han ikke brukte det sikringsutstyret som er ment for den type arbeid som utføres Yrkessykdommer Det fremgår av yrkesskadeforsikringsloven 11 bokstav b at skade og sykdom som i medhold av folketrygdloven 13-4 er likestilt med yrkesskade skal dekkes. Dette er sykdommer som skyldes «påvirkning i arbeid, klimasykdommer og epidemiske sykdommer», og det er departementet som gir forskrifter om hvilke sykdommer som skal likestilles med yrkesskade, jf. ftrl første ledd. Slike skader og sykdommer «skal anses forårsaket i arbeid på arbeidsstedet i arbeidstiden, hvis ikke forsikringsgiveren kan bevise at dette åpenbart ikke er tilfellet», jf. yforsl. 11 andre ledd. Det er altså forsikringsselskapet som har bevisbyrden for at sykdommen eller skaden ikke er forårsaket av arbeidet, og beviskravet er strengt ut fra ordlyden av «åpenbart ikke er tilfellet». Medvirkning til yrkessykdom kan være en problemstilling i mange tilfeller. Det kan for eksempel være der skadelidte blir utsatt for passiv røyking på jobb, men også røyker selv. Denne problemstillingen har vært oppe i Høyesterett, og dommen behandles i punkt 2.9. Et annet eksempel er der en luftveissykdom ville vært unngått dersom skadelidte hadde brukt vernemasken han egentlig skulle brukt Yrkesskadeforsikringsloven 11 bokstav c Etter yrkesskadeforsikringsloven 11 bokstav c dekkes også «annen skade og sykdom, dersom denne skyldes påvirkning fra skadelige stoffer eller arbeidsprosesser.» 15

16 Denne bestemmelsen kan gi rett på dekning for skader og sykdommer som ikke faller inn under yrkesskadeforsikringsloven 11 bokstav a eller b, og er omtalt av Høyesterett som en «sikkerhetsventil». 26 Etter forarbeidene til yrkesskadeforsikringsloven kan denne bestemmelsen dekke sykdommer dersom de skadelige stoffene som påvirkningen kommer fra befinner seg på arbeidsplassen. Det fremgår også av forarbeidene at belastningslidelser er unntatt fra dekningen. 27 Kjernen i bestemmelsen er å fange opp de tilfellene som faller utenfor sykdommene som er nevnt i forskriftene gitt med hjemmel i folketrygdloven 13-4, men som likevel vil være rimelig å godkjenne som yrkessykdom. 28 På samme måte som ved medvirkning til yrkessykdommer etter yrkesskadeforsikringsloven 11 bokstav b, kan medvirkning til sykdom eller skade etter yrkesskadeforsikringsloven 11 bokstav c typisk være der skadelidte har utsatt seg for skadelige stoffer fordi det ikke er brukt påkrevd verneutstyr, for eksempel vernebriller eller maske. 2.6 Forholdet mellom aksept av risiko og medvirkning Noen yrker vil utgjøre en større risiko for arbeidstakerne enn andre. Det er klart at en tømmerhogger eller en fisker har større risiko for å bli utsatt for en skade under arbeid, enn det en kontormedarbeider vil ha. Spørsmålet blir om arbeidstakeren kan sies å ha akseptert risikoen for skade ved å velge et risikofylt yrke, og om dette skal ha betydning for vurderingen av medvirkning. Læren om aksept av risiko går i hovedsak ut på at dersom skadelidte må anses å ha akseptert den risikoen som utløser skaden, vil han ikke ha krav på erstatning på objektivt grunnlag. 29 Tidligere var aksept av risiko noe som ble vektlagt under erstatning for yrkesskade, og var basert på uskrevne regler som var utviklet gjennom praksis og juridisk teori. 30 I Sykepleier-dommen, Rt s. 688, krevde 6 sykepleiere sitt økonomiske tap dekket av sykehuset etter de ble smittet av tuberkolose 26 Rt s avsnitt Ot.prp. nr. 44 ( ) s Marianne Reusch, Lars Olav Skårberg, Yrkesskade s Andreas Arntzen, Rune Njøs Jacobsen, Yrkesskadeforsikring - Lovkommentarer og dokumentsamling s Andreas Arntzen, Rune Njøs Jacobsen, Yrkesskadeforsikring - Lovkommentarer og dokumentsamling s

17 under arbeid på sykehus. Høyesterett kommer til at smitten sykepleierne ble utsatt for, ikke gikk ut over den risiko som sykepleiere eller annen betjening på sykehus måtte regne med. 31 Det er nå klart at det ikke lenger skal legges vekt på et slikt aksept av risiko-synspunkt på yrkesskadeforsikringens område. I Ot.prp. nr 44 ( ) s. 65 blir det slått fast at aksept av riskosynspunktet ikke skal medføre bortfall av erstatning for yrkesskade- og sykdom. Det blir lagt vekt på at arbeidstakerens valgmuligheter til arbeidsplasser kan være begrensede. Det blir også vektlagt at arbeidstakeren løper en risiko «til arbeidsgiverens og samfunnets beste». Det vil derfor ikke være rimelig at erstatningen kan avkortes selv om han har muligheter til å velge et annet yrke. Departementet uttaler også at vernet som yrkesskadeforsikringen skal gi, «ville kunne bli illusorisk hvis aksept av risiko-synspunkter fikk anvendelse». Det slås klart fast at «erstatningen ikke skal settes ned på grunnlag av slike prinsipper». Hvis aksept av risiko-synspunktet fortsatt skulle bli vektlagt, ville det også brutt med hensynene bak innføringen av yrkesskadeforsikringsloven. Det fremgår av Ot.prp. nr. 44 ( ) s. 1 at hensynet til rettferdighet står sterkt, da arbeidstakeren løper risiko for å skade seg i arbeidsgiverens tjeneste. Hensynet til likhet mellom arbeidstakere står også sentralt. Dersom aksept av risiko-synspunktet skulle bli vektlagt, ville dette ført til at muligheten til å få erstatning ville vært svært ulik, avhengig av hvilken arbeidsplass man har. Dette viser også hvordan rettferdighetshensyn og sosiale hensyn har stått sentralt i utviklingen av vernet på yrkesskadeområdet. Selv om man ikke kan avkorte på grunn av medvirkning på bakgrunn av aksept av risikosynspunktet, kan det likevel få betydning for erstatningen ved vurderingen av hva som vil regnes som en arbeidsulykke. Dersom noe skal være dekket som en arbeidsulykke, må det være en «plutselig eller uventet ytre hending», jf. ftrl andre ledd, som tilsvarer definisjonen av «arbeidsulykke» i yrkesskadeforsikringsloven 11 bokstav a. 32 Hva som kan sies å være «plutselig» må derfor vurderes opp mot hvilken situasjon skadelidte har satt seg i. I Fotballdommen, Rt s. 1642, ble en profesjonell fotballspiller taklet bakfra, og skadet ryggen kraftig. Her uttaler Høyesterett i avsnitt 36: «Hva som må anses plutselig og uventet vil måtte bedømmes ut fra i hvilken sammenheng hendelsen finner sted. Mens det å skli, falle eller bli dyttet overende, i en rekke sammenhenger har vært ansett 31 Rt s. 688 s Se forarbeidene til yforsl. 11 Ot.prp. nr. 44 ( ) s. 89. Tidligere ftrl er nå ftrl

18 tilstrekkelig til å tilfredsstille lovens krav, vil slike hendelser klart nok ligge innenfor rammen for arbeidet til en profesjonell fotballspiller. Dette innebærer en form for relativisering av kravet til ulykkeshendelse.» Dette viser at det vil være en form for aksept av risiko-vurdering når man skal vurdere om hendelsen kan sies å være plutselig eller uventet, slik at den skal godkjennes som en yrkesskade. En profesjonell fotballspiller kan dermed sies å ha akseptert risikoen for en takling som ligger innenfor spillets gang, og taklingen vil derfor ikke oppfylle kravet til en «plutselig eller uventet» hendelse, jf. yforsl. 11 bokstav a, jf. ftrl Dette er noe man forventer kan skje under en profesjonell fotballkamp. Som vist ovenfor, er det imidlertid viktig å merke seg at dersom hendelsen først er godkjent som en yrkesskade, vil ikke erstatningen kunne avkortes på grunn av medvirkning på bakgrunn av aksept av risiko. 2.7 Årsakskravet Dersom skadelidte skal komme i medvirkningsansvar, er det en forutsetning at det er årsakssammenheng mellom skadelidtes handlemåte, og skaden som har skjedd. Hvis ikke kan ikke skadelidte komme i medvirkningsansvar, selv om handlingen hans er grovt uaktsom eller forsettlig. Det må derfor gjøres rede for hva som ligger i kravet til årsakssammenheng ved medvirkning. Nygård skriver at medvirkning krever at skadelidte «ved å handla slik han burde, ville ha avbrote eller hindra den faktiske årsaksrekkja som skadevaldaren hefter for». 33 Ved yrkesskadeforsikring vil det være et forsikringsselskap som har et objektivt ansvar for å dekke tapet etter skaden. Likevel vil det her også være en forutsetning at skadelidte ved å handle annerledes, kunne ha hindret eller avbrutt den handlingsrekken som førte til skaden. Utgangspunktet for vurderingen av erstatningsrettslig årsakssammenheng er betingelseslæren, som er formulert slik i P-pilledom 2: 33 Nils Nygård, Skade og ansvar s

19 «Årsakskravet mellom en handling eller unnlatelse og en skade er vanligvis oppfylt dersom skaden ikke ville ha skjedd om handlingen eller unnlatelsen tenkes borte. Handlingen eller unnlatelsen er da en nødvendig betingelse for at skaden inntrer. I den årsakskjede som leder frem til en skade, kan det - når årsakskravet stilles på denne måte - foreligge flere årsaker og dermed også flere mulige erstatningsbetingende forhold.» 34 Dette betyr imidlertid ikke at det er tilstrekkelig at skadelidtes handling eller unnlatelse var en nødvendig betingelse for at skaden skjedde. I tillegg til dette gjelder det også et adekvanskrav etter grunnleggende erstatningsrettslige prinsipper. Dette går ut på at det må vurderes om skaden er innenfor det som kan forventes, eller om skadefølgen er for avdeledet eller upåregnelig sett opp mot skadelidtes handlinger eller unnlatelser 35. Selv om handlingen er en nødvendig betingelse for at skaden skjer, vil den ikke alltid være av en slik karakter at det skal bli knyttet ansvar til den. I P-pille dom 2 var spørsmålet om bruken av p- pillen Lyndiol var en nødvendig betingelse for at en kvinne fikk hjernetrombose. Det er i følge førstvoterende mest sannsynlig at det er flere faktorer som har vært nødvendige for skaden, og førstvoterende uttaler følgende: «Når jeg i det følgende drøfter om p-pillebruken er en nødvendig betingelse eller årsak til skaden, legger jeg samtidig i uttrykket "nødvendig" at den har vært så vidt vesentlig i årsaksbildet at det er naturlig å knytte ansvar til den.» 36 Handlingen må dermed være en så sentral faktor i årsaksbildet at det vil være naturlig å knytte ansvar til den. Det betyr at det ikke er tilstrekkelig at skaden ikke ville skjedd dersom man tenker bort skadelidtes medvirkende handling. Hvis det er andre årsaker som er helt klart dominerende i årsaksbildet, og skadelidtes handling bare er et nærmest ubetydelig bidrag til skaden, kan dette føre til at årsakskravet ikke anses oppfylt for medvirkningshandlingen. 34 Rt s. 64 s Nils Nygård, Skade og ansvar s Rt s. 64 side 70 19

20 Avkortning kan bare tas av den delen av skaden som skadelidte kunne ha forhindret. 37 Skadelidte kan ha medvirket til skaden på en måte som gjør at det ikke vil være rimelig å knytte medvirkningsansvar til handlingen, selv om den kan betegnes som grov uaktsom. Dersom medvirkninghandlingen er fjern eller avledet i relasjon til skaden kan dette tilsi at det ikke skal avkortes Nærmere om hensynene bak medvirkningsregelen i et yrkesskadeperspektiv Dersom noen blir utsatt for en yrkesskade, er utgangspunktet at de har rett på full dekning uten avkortning. Dersom erstatningen skal avkortes, må dette ha hjemmel i et rettsgrunnlag. Et slikt grunnlag finnes i yrkesskadeforsikringsloven 14, der det fremgår følgende: «Erstatningen kan settes ned eller falle bort dersom arbeidstakeren forsettlig eller grovt uaktsomt har medvirket til skaden. Dette skal likevel ikke innskrenke etterlattes rett til erstatning. Skadeserstatningsloven 5-1 gjelder tilsvarende så langt den passer.» Det er i hovedsak reparasjonshensynet og prevensjonshensynet som begrunner hvorfor man har reglene om medvirkning innenfor erstatningsretten. 38 Reparasjonshensynet går ut på at skaden som er voldt skal gjenopprettes. Innenfor den alminnelige erstatningsretten er det et sentralt moment at det vil være mer rimelig å legge ansvaret for tapet over på en skadevolder enn den som er uskyldig rammet av skaden. Når det gjelder medvirkning, vil dette tilsi at det ofte vil være mer rimelig å legge noe av ansvaret for skaden over på den som ved egen skyld har medvirket til at skaden har skjedd. Det vil da være urimelig at primærskadevolderen skal dekke hele tapet til skadelidte. Prevensjonshensynet går ut på at en regel om medvirkning vil virke som en oppfordring til å unngå skade. 39 Dette har både en allmennpreventiv side, og en indiviualpreventiv side. Den som vet at han selv kan bli ansvarlig for deler av skaden ved å medvirke ved egen skyld, vil gjerne i større grad opptre aktsomt. Slik vil den ha en allmennpreventiv virkning. I tillegg vil den virke individualpreventivt ved at enkeltpersoner, kanskje særlig personer som før har kommet i 37 Nils Nygård, Skade og ansvar s Se NOU 1977:33 s Peter Lødrup, Morten Kjelland, Lærebok i erstatningsrett s

21 erstatningsansvar og måtte betalt erstatning, som oftest vil prøve å unngå å medvirke til egen skade. 40 Lødrup skriver at han ikke kan se at prevensjonshensynet har noen særlig betydning for personskadenes vedkommende, da den preventive faktoren som betyr noe er risikoen for å bli skadet. 41 Det kan nok tenkes at folk flest vil ha en større oppfordring til å passe på at de selv ikke blir skadet, enn at ting ikke skal bli skadet. Siden mange tingsskader kan gjenopprettes ved å få erstattet tingen i en ny, tilsvarende gjenstand, vil det virke som en oppfordring til å passe på tingene sine dersom man vet at man kan få erstatningen redusert på grunn av egen medvirkning. Skade på kropp kan være en varig skade som ikke blir gjenopprettet selv om man får en økonomisk kompensasjon for skaden. Det kan derfor tenkes at det ikke i like stor grad vil være behov for en trussel om avkortning på grunn av medvirkning når det gjelder personskader. Det virker likevel som om prevensjonshensyn har vært en sentral begrunnelse for medvirkningsregelen etter forarbeidene til yrkesskadeforsikringsloven 14, der det er lagt vekt på hensynet til skadeforebyggelse. 42 I forarbeidene til yrkesskadeforsikringsloven er ulike hensyn trukket frem i vurderingen av hvilken medvirkningsregel man skulle ha. 43 Hensynet til effektivitet og et enklere oppgjør vil tale mot det å tillegge skadelidtes medvirkning noe vekt. Konflikter på arbeidsplassen blir også trukket frem som et moment som taler i samme retning. Det hevdes at vurderinger av skyld kan ha negativ innvirkning på produktivitet og arbeidsmiljøet. Det tredje argumentet som trekkes frem, er at det ikke vil ha stor økonomisk betydning for forsikringsgiver eller arbeidsgiver dersom de må dekke skaden fullt ut. På den andre siden kan det virke støtende å gi full erstatning dersom skadelidte har medvirket til skaden, særlig dersom medvirkningen er grov uaktsom eller forsettlig. 44 Her er det lagt vekt på hensynet til skadeforebyggelse. 40 Peter Lødrup, Morten Kjelland, Lærebok i erstatningsrett s Peter Lødrup, Morten Kjelland, Lærebok i erstatningsrett s Ot.prp. nr. 44 ( ) s Ot.prp nr. 44 ( ) s Ot.prp. nr. 44 ( ) s

22 Siden det var gode argumenter som talte både for og mot medvirkningsansvar, ble det gått inn for en mellomløsning. Departementet kom til at det skulle være adgang til å nedsette erstatningen på grunn av medvirkning, men bare dersom medvirkningen er forsettlig eller grovt uaktsom. Da vil erstatningen kunne settes ned i de tilfellene det vil være støtende å gi full erstatning. Dette vil også være en oppfordring til å følge sikkerhetsforskrifter, og unngå skade. Samtidig vil ikke enhver uaktsomhet føre til avkortning av erstatning, slik at effektivitetshensyn i noen grad vil bli ivaretatt. Departementet fastslår også i de nevnte forarbeidene at det ikke bør være adgang til passiv identifikasjon ved medvirkning til yrkesskade. Det vil være urimelig om de etterlatte skal lide tap på grunn av forhold som de ikke har hatt mulighet til å påvirke. De etterlatte vil som oftest allerede være hardt rammet, siden de har mistet en forsørger. Dette viser at de sosiale hensynene har stor vekt under utformingen av yrkesskadelovgivningen. 2.9 Røykedommen - nærmere om skadelidtes røyking, og anledningen til å legge vekt på forhold på fritiden I Rt s søkte skadelidte erstatning fra forsikringsselskapet etter yrkesskadeforsikringsloven 11 etter hun ble rammet av lungekreft. Hun hadde arbeidet i en røykfylt bar fra 1977 til 1992, men hadde fra angivelig røykt sigaretter om dagen. Spørsmålet som skulle drøftes i Høyesterett var om skadelidtes røyking var grov uaktsom, og skulle føre til at erstatningen ble avkortet etter yrkesskadeforsikringsloven 14. Skadelidte fikk medhold, og Vesta måtte utbetale erstatningen uten avkortning. Det var en dissens på 4-1, og det var tre ulike votum blant flertallet. Førstvoterende, dommer Matningsdal, viser til at det i forarbeidene bare er nevnt tilfeller av medvirkning på arbeidsplassen. Førstvoterende sier at det kan gripe inn i arbeidstakerens handlingsfrihet på en uheldig måte, hvis opptreden utenfor arbeidsplassen skal tillegges vekt. 45 Dommen inneholder også en vurdering av medvirkning og skadelidtes særlige mottakelighet. Førstvoterende legger vekt på at i forarbeidene til yrkesskadeforsikringsloven drøftes «skadelidtes 45 Rt s på s

23 medvirkning, aksept av risiko, særlig mottakelighet for skader» under samme overskrift. 46 Røyking er ikke nevnt direkte i relasjon til medvirkning, men under behandlingen av skadelidtes særlige mottakelighet for skader, er det uttalt i forarbeidene til yrkesskadeforsikringsloven 11 at «[p]oenget er at en særlig disposisjon for skade hos arbeidstakeren ikke skal komme vedkommende til skade. Dette gjelder også når disposisjonen er selvforskyldt, f.eks ved røyking.» 47 Siden skadelidtes medvirkning og særlige mottakelighet for skade er behandlet under samme overskrift, ville dette tale i retning av at selvforskyldt røyking heller ikke skulle vektlegges ved vurderingen av medvirkning. Tredjevoterende, dommer Tjomsland, slutter seg førsvoterendes begrunnelse for at egen røyking i utgangspunktet ikke kan gi grunnlag for nedsetting av erstatning etter yrkesskadeforsikringsloven Fjerdevoterende, dommer Gjølstad, slutter seg til Tjomsland sin begrunnelse. Femtevoterende Holmøy er i det vesentlige enig med førstvoterende, men reiser spørsmålet om egen røyking må anses som grovt uaktsomt hvis det ikke er av et ubetydelig omfang. Førstvoterende legger også vekt på likhetshensynet. Siden faren ved egen røyking vil variere fra hvilken arbeidsplass man har, vil det å legge vekt på røykingen kunne stride mot likhetshensyn som forarbeidene fremhever. 49 Førstvoterende vil ikke utelukke at røyking etter omstendighetene kan være grovt uaktsom medvirkning, men at et normalforbruk av sigaretter på eller ikke kan regnes som grovt uaktsomt. 50 Denne dommen kan illustrere at yrkesskadeforsikringsloven gir arbeidstakere et ganske sterkt vern. Selv om det er kjent at røyking utgjør en stor helsefare, ville Høyesterett likevel ikke komme til at skadelidte hadde medvirket grovt uaktsomt. Dommen kan også tale i retning av at det skal utvises forsiktighet med å legge vekt på forhold utenfor arbeidsplassen ved vurderingen av om skadelidte grovt uaktsomt har medvirket, og at egen røyking i utgangspunktet ikke skal anses som grov uaktsom medvirkning, spesielt ikke ved et «normalforbruk». 46 Ot.prp. nr. 44 ( ) s Ot. prp. nr. 44 ( ) s Se Rt s s Ot. prp. nr. 44 ( ) s Rt s s

24 3. SKYLDKRAVET 3.1 Innledning For å komme i medvirkningsansvar er det en forutsetning at skadelidte har utvist en form for skyld. Man skiller i hovedsak mellom tre grader av skyld. Uaktsomhet er den mildeste graden av skyld, og forutsetter at det foreligger et avvik fra forsvarlig handlemåte. Uaktsomheten kan være både bevisst og ubevisst. Ved bevisst uaktsomhet vet skadevolderen at det han gjør kan innebære en fare, men han velger likevel å ta sjansen og gjøre det. Ved ubevisst uaktsomhet tenker ikke skadelidte over at det han gjør innebærer en fare, men det bærer mer preg av at det er en tankeløs handling. De grovere formene for skyld er grov uaktsomhet eller forsett, og disse skyldformene presenteres i punktet nedenfor. Medvirkningsansvar på yrkesskadeområdet forutsetter at skadelidte har utvist skyld i form av grov uaktsomhet eller forsett, jf. yforsl. 14. Selve innholdet i dette skyldbegrepet er ikke lovfestet. For at noen skal komme i personlig skyldansvar, vil det ofte være på bakgrunn av den generelle ulovfestede skyldregelen. 51 Hvis noen handler avvikende fra det som ligger innenfor den forsvarlige handlemåten, kan man si at personen har handlet uaktsomt eller culpøst, altså med skyld. For å kunne utlede hva som ligger i skyldgraden «grov uaktsomhet» må man først utlede hva som ligger i uaktsomhetsbegrepet. 3.2 Aktsomhetsnormen På alle livsområder kan det oppstilles en ramme for hva som ligger innenfor en forsvarlig handlemåte. Hva som ligger innenfor denne rammen vil imidlertid variere ut fra hvilket livsområde man befinner seg på. 51 Nils Nygård, Skade og ansvar s

25 Tradisjonelt sett var aktsomhetsvurderingen presentert som en vurdering ut fra tanken om en «bonus pater familias», den gode familiefaren, som ble utviklet i romerretten. Vurderingen skulle tas med bakgrunn i hvordan den gode familiefar ville handlet. 52 Dersom man handlet i strid med hva en god familiefar ville gjort, ville man kunne komme i ansvar. Dette begrepet har imidlertid ikke spilt en stor rolle i norsk rett. Kritikken har gått ut på at begrepet er innholdsløst, og bare har det trekk at han handler aktsomt. Lødrup skriver at det derfor ikke vil gi noe veiledning i vårt kompliserte samfunn, der konflikter oppstår på mange ulike livsområder. Domstolene kan også legge en strengere aktsomhetsnorm til grunn enn hva som ligger i bonus pater familias-vurderingen. 53 Lødrup skriver likevel at «[s]elv om man i norsk rett er tilbakeholden med å drøfte culpanormen med utgangspunkt i en bonus pater familias, blir den rent praktiske forskjellen ikke stor». 54 Det er noe ulike oppfatninger i juridisk teori av hvordan aktsomhetsvurderingen skal foretas. Drøftelsen vil bli tatt med utgangspunkt Nils Nygårds og Peter Lødrups behandling av emnet. Lødrup definerer culpanormen med utgangspunkt i «hva som rimeligvis bør kunne forventes av en innsiktsfull og normalt forstandig person som opptrer på det aktuelle området.» 55 Nygård skriver at handlemåten samlet sett må være uforsvarlig, og at «grunndefinisjonen på skyld er at vedkomande på eit gitt tidspunkt skulle handla annleis i den situasjonen han var». 56 Dette viser at kjernen i culpanormen hovedsakelig er at vedkommende har handlet annerledes enn han burde på det gitte tidspunktet, ut fra en objektiv vurdering av hva en alminnelig person ville gjort. Skaden ville da blitt unngått, eller blitt mindre. Vurderingen tas ut fra det aktuelle tidspunkt der han kunne ha handlet annerledes, ut fra de faktiske forutsetningene vedkommende hadde på det tidspunktet. 57 Vurderingen kan ikke basere seg på noe 52 Peter Lødrup, Morten Kjelland, Lærebok i erstatningsrett s Peter Lødrup, Morten Kjelland, Lærebok i erstatningsrett s Peter Lødrup, Morten Kjelland, Lærebok i erstatningsrett s Peter Lødrup, Morten Kjelland, Lærebok i erstatningsrett s. 131 Nils Nygård, Skade og ansvar s Nils Nygård, Skade og ansvar s