Øvre Eiker kommune v/rådmann Trude Andresen Advokatfirmaet Hjort DA v/advokat Kristin Bjella (H)

Transkript

1 NOTAT TIL FRA DATO 14. mars 2018 Øvre Eiker kommune v/rådmann Trude Andresen Advokatfirmaet Hjort DA v/advokat Kristin Bjella (H) RETTIGHETER TIL VANN FRA EIKERN VED SALG AV AKSJENE I ØVRE EIKER ENERGI AS 1 Innledning Øvre Eiker Energi AS (ØEE) har i dag vassdragskonsesjon både til kraftproduksjon og drikkevannsforsyning fra Eikern (jf vassdragskonsesjon 11. april 2005). Selskapet har videre avtale med det interkommunale samarbeidet EVIKS, som idag har rett til å ta ut vann fra Eikern til Vestfold Vann IKS og Øvre Eiker kommune (avtale mellom EVIKS og ØEE 7. juli 2005). Deltakerne i EVIKS er Vestfold Vann IKS (85 % eier- og ansvarsdeler), Glitrevannverket IKS (5% eier- og ansvarsdeler) og Øvre Eiker kommune (10% eier- og ansvarsdeler). Spørsmålet er hvordan disse rettighetene kan ivaretas ved salg av alle aksjene i ØEE. Dersom kommunen selger sine aksjer i ØEE til en ny aktør, endres eierskapet til ØEE. Men ettersom overdragelsen gjelder aksjene i ØEE, overtar den nye aksjeeieren dette selskapet med alle avtaler, rettigheter og forpliktelser som ligger i det. Dette innebærer at selskapets forpliktelser etter avtalen med EVIKS må respekteres og ivaretas som før, uavhengig av hvem som eier aksjene til selskapet framover. Aksjesalget medfører i seg selv følgelig ingen endring i dette. En forskjell ligger det likevel i at kommunen ikke lenger vil kunne utøve innflytelse overfor ØEE som eier i spørsmål om forvaltning av konsesjonen for vannforsyningen, dersom det skulle være behov for det. Dersom det også er slik at rettighetene til uttak av vann for drikkevannsforsyning er overdratt til ØEE, og ikke eies av kommunen selv, mister kommunen også det indirekte eierskapet til disse rettighetene ved aksjesalget. Dette er et forhold som Vestfold Vann IKS er opptatt av, og som også er viktig for kommunen selv. Det er derfor viktig at kommunen og deltakerne i EVIKS også etter aksjesalget kan ha trygghet for at de rettigheter til vannforsyning som i dag forvaltes av ØEE, ikke svekkes ved overdragelsen. Vi skal i det følgende redegjøre for hvordan disse forhold er søkt regulert i kontrakten om aksjekjøp. For en helt kort oppsummering viser vi til pkt 2.

2 Side 2 av 5 2 Oppsummering Rettighetene til uttak av vann fra Eikern for alminnelig drikkevannsforsyning bør beholdes i kommunen. Dette sikres ved at det presiseres i aksjekjøpsavtalen at slike rettigheter skal overføres fra ØEE til kommunen før gjennomføring av aksjekjøpsavtalen. ØEE har i dag konsesjon for uttak av vann fra Eikern for drikkevannsforsyning og kraftproduksjon. Selskapet må også med ny eier ivareta forvaltningen av konsesjonen slik de er pålagt i vilkårene i konsesjonen. Selskapet må videre oppfylle alle forpliktelser i avtalen med EVIKS og EVIKS rett til uttak av vann som før. I aksjekjøpsavtalen er kjøperen av selskapet pålagt å aktivt støtte kommunen dersom kommunen ønsker å søke om å endre konsesjonen, slik at konsesjon for drikkevannsforsyning i framtiden legges til kommunen og ikke til selskapet. Det følger av avtalen om aksjekjøpet slik det er framforhandlet at dersom kommunens søknad om konsesjon fører til tap for kraftproduksjonen i selskapet, må kommunen kompensere kjøperen eller selskapet for dette tapet. 3 Eierskap til vannrettighetene i Eikern Rettslig sett må det skilles mellom de privatrettslige rettighetene til uttak av vann, og konsesjonen, som er den offentlige tillatelsen til å ta ut vann og til å disponere det til ulike formål. Slik vi forstår kommunen, er det viktig å sikre at kommunen framover har kontroll på forvaltningen av rettighetene til uttak av vann for alminnelig forsyning av drikkevann. Dette tilsier at det er viktig at ikke disse rettighetene kommer ut av kommunalt eierskap som følge av aksjesalget i ØEE. Et spørsmålet er derfor om disse rettighetene er overdratt til ØEE ved stiftelsen av dette selskapet. Dersom de er det, bør det inntas en klausul i avtalen om aksjekjøp om at slike rettigheter skal skilles ut fra selskapet ØEE før aksjene overdras. Innbyggerne i Vestfossen og Darbu i Øvre Eiker kommune forsynes i dag av vann fra Eikern ved Øvre Eiker kommunale vannverk. Vannverket eies av kommunen selv. Det er i utgangspunktet noe uklart om alle rettigheter til uttak av vann ble overdratt til Øvre Eiker Energi AS (ØEE) da aksjeselskapet ble opprettet for kraftselskapet. Men flere forhold tyder på at alle rettigheter til uttak av vann ble overdratt til selskapet ved stiftelsen, og at det ikke ble skilt mellom rettigheter til uttak av vann for drikkevannsforsyning og for kraftproduksjon. Det vises til at av saksdokumentene for formannskapet (sak 88/97) framgår at rettigheter til vannuttak ble overdratt til kraftselskapet, uten at det er nevnt noe særskilt om dette omfatter også vannuttak for andre formål enn kraftproduksjon. Konsesjonen som gir tillatelse til uttak av vann for alminnelig vannforsyning er gitt til Øvre Eiker Energi AS, og gjelder også rett til vannuttak for kraftproduksjon. Det er videre ØEE, og ikke kommunen direkte, som har avtale med EVIKS av 2005 om vannuttak fra Eikern og forvaltning av konsesjonen for vannforsyning for Vestfold Vannverk IKS og Øvre Eiker kommune. Av selskapsavtalen om EVIKS fremgår det også at EVIKS skal «inneha rett til uttak av vann til

3 Side 3 av 5 offentlig vannforsyning, gjennom avtale med Øvre Eiker Energi AS» (jf pkt 3 i avtalen), og under pkt 13 om uttaksrett at «uttak av vann til vannforsyning skal skje på basis av den til enhver tid gjeldende avtale mellom EVIKS og Øvre Eiker Energi AS (ØEE) som har kraftverksdriften i Vestfossen, hvoretter uttak vann for vannforsyning skal ha prioritet foran kraftverksdriften mot kompensasjon for ØEEs inntektstap.» EVIKS har også tinglyst rettighet til uttak av vann på ØEEs eiendommer gnr 39 bnr 357 og gnr 48 bnr 136 i Vestfossen, på vilkår som følger av avtalen mellom ØEE og EVIKS av 7. juli Dette er en rettighet som ØEE har gitt samtykke til som hjemmelshaver til eiendommene. Med mindre det finnes holdepunkter for annet i andre dokumenter, tyder det foranstående på at rettighetene til å disponere vannrettighetene i Eikern er lagt til selskapet ØEE, og ikke lenger eies av kommunen selv. Etter vårt syn må dette legges til grunn for den videre håndtering av disse rettighetene. Dette innebærer at dersom kommunen ikke skal miste innflytelsen over disse rettighetene som indirekte eier av ØEE, må de skilles ut fra selskapet før overdragelsen av aksjene til selskapet, og føres tilbake til kommunen. Selv om det skulle være noe usikkert om disse rettighetene faktisk er overdratt til selskapet, taler den dokumentasjonen vi har gjennomgått for at det nødvendig å avklare eierskapet til disse rettighetene framover i avtalen om aksjekjøpet. Dette behovet er ivaretatt i aksjekjøpsavtalen ved at det er inntatt en klausul om dette i aksjekjøpsavtalen pkt 7.2. Denne klausulen regulerer hvilke rettigheter som skal skilles ut fra selskapet og tilbakeføres til kommunen, før salget av aksjene gjennomføres. Når det presiseres her at rettighetene til vannuttak for andre formål enn kraftproduksjon fra Eikern ikke skal følge med, ryddes usikkerheten til framtidig eierskap til disse rettighetene av veien. Se også pkt 12.6, der det er presisert at selskapet ikke skal ha rettighetene til uttak av vann fra Eikern for andre formål enn kraftproduksjon. 4 Konsesjon for vannforsyning Konsesjonen for tillatelse til uttak av vann for alminnelig vannforsyning og kraftproduksjon er gitt til ØEE. Denne konsesjonen har ikke tidsbegrensning, og den vil følge med selskapet. Kommunen og EVIKS har vært opptatt av om man mister kontroll over vannforsyningen dersom selskapet ikke lenger eies av kommunen. I avtalen pkt 12.6 er det nå tatt inn en klausul som forplikter den nye eieren av selskapet til å respektere og forvalte uttaksrettighetene for drikkevannsforsyning i henhold til kontrakten. Videre følger det av klausulen at dersom kommunen ønsker å søke om en endring av konsesjonen slik at kommunen selv har konsesjonen for uttak av vann for drikkevannsforsyning, skal den nye eieren av selskapet og selskapet selv være forpliktet til å støtte en slik søknad. Med dette er det sikret at endringen i eierskapet ikke skal være til hinder for at kommunen undersøker mulighetene for og eventuelt søker om en slik deling av konsesjonen, dersom det skulle være ønskelig.

4 Side 4 av 5 En søknad om endring av konsesjonen kan medføre krav fra andre myndigheter og interessegrupper om endrede vilkår for uttak av vann, som også kan påvirke kraftproduksjonen. Dette kan pådra kraftselskapet tap, og utløse krav om kompensasjon. Dette er også regulert i aksjekjøpsavtalen pkt Det følger av pkt 12.6 siste avsnitt at dersom en konsesjonssøknad fra kommunen pådrar selskapet eller kjøper tap i forhold til avtalen med EVIKS eller i kraftproduksjonen slik den er på avtaletidspunktet, skal kommunen holde selskapet og/eller kjøperen skadesløs for tap knyttet til kraftproduksjonen. Dette kravet fra kjøper har sammenheng med at kjøpesummen for aksjene forutsetter at kraftverkene har slik produksjon som på avtaletidspunktet. 5 Samtykke til overdragelse fra EVIKS Vestfold Vann IKS har ved brev til ØEE 5. januar 2018 vist til en klausul i selskapsavtalen for EVIKS, som gir partene (ØEE og EVIKS) rett til å nekte samtykke til overdragelse av avtalen (pkt 10) dersom enten rettigheter eller forpliktelser etter avtalen, eller mer enn 50% av eierandelene i partselskapene overdras. Slikt samtykke kan bare nektes dersom vedkommende har saklig grunn for dette. Både kommunen og kjøper har forutsatt at det må foreligge samtykke fra EVIKS for at aksjekjøpsavtalen kan gjennomføres. Etter vårt syn bør interessene til deltakerne i EVIKS være godt ivaretatt med reguleringen i avtalen om aksjekjøpet, jf over. Vi kan vanskelig se at det kan være saklig grunn for å nekte samtykke etter selskapsavtalen når hensynet til vannforsyningen er ivaretatt slik i kontrakten. EVIKS vil dessuten fortsatt kunne påberope denne klausulen i avtalen med selskapet ved eventuelle senere overdragelser. Utgangspunktet er dessuten at ØEE etter overdragelsen av aksjene har de samme forpliktelsene til å forvalte konsesjonen for vannuttak til drikkevannsforsyning som før. Dersom de bryter konsesjonsvilkårene, bryter de offentligrettslige pålegg, og de risikerer i så fall også å bryte vilkårene i konsesjonen knyttet til kraftproduksjon. I tillegg til de offentligrettslige pliktene selskapet har, har vi som omtalt over også tatt inn i aksjekjøpsavtalen forpliktelser for den nye eieren til å sørge for en forsvarlig forvaltning framover, og også til å aktivt støtte et eventuelt initiativ fra kommunen for å ha konsesjonen for vannforsyning selv.. Se pkt 12.6 i avtalen, jf også omtalen i pkt 4 over. 6 Framtidig utnyttelse av vannuttak for vannforsyning Det kreves som kjent konsesjon for uttak av vann for alminnelig drikkevannsforsyning, jf vannressursloven 8. I dag har som omtalt ØEE slik konsesjon for uttak av vann fra Eikern. Denne konsesjonen gir rett til å ta ut inntil m3/uke fra Eikern til drikkevannsforsyning. Dersom

5 Side 5 av 5 kommunen i framtiden skulle ønske å utvide vannuttaket for alminnelig vannforsyning, må det søkes ny konsesjon for dette. I avtalen mellom EVIKS og ØEE omtales en mulig framtidig endring av uttaket ved at Glitrevannverket også forsynes fra Eikern. Dette krever i så fall ny konsesjon. I denne situasjonen vil det være viktig at det er kommunen selv har rettighetene til å uttak av vann, og ikke selskapet som i dag har konsesjonen. Vi viser til omtalen i pkt 3 over, og aksjekjøpsavtalen pkt 7.2 jf 12.6, som er ment å ivareta dette behovet. Se også pkt 4 over om mulige framtidige endringer i konsesjonen.