Drøft forholdet mellom politisk formål og rettslig formulering i lovs form.

Transkript

1 Drøft forholdet mellom politisk formål og rettslig formulering i lovs form. Med tilleggskommentarer etter sensormøtet. Oppgaven er i gitt i ubestemt form for å åpne for at studentene skal kunne drøfte det nevnte forholdet fra begge sider, og dessuten si noe om vekselvirkningen mellom den politiske og den rettslige sfære. Oppgaven må anses å ha bred pensumdekning og falle inn under den tematikken som det under læringskravene spesifiseres at studentene skal ha god forståelse av, se: ttp:// Den mest relevante pensumlitteraturen finnes i Mathiesen, Retten i samfunnet (2011). Hele boken er pensum for studenter på ny ordning, mens studenter som tar rettssosiologi perspektivemne på gammel ordning kan lese 2005 utgaven. Mathiesens tre perspektiverståsteder, hvordan samfunnsforholdene virker inn på retten, hvordan retten virker inn på samfunnet og hva som er vekselvirkningen mellom dem, er presentert i begge. Fra kompendiet kan særlig artikkelen av Engelstad/Selle/Østerud, artiklene av Andenæs, Merry, Sand, og den andre artikkelen av Østerud trekkes fram som relevante. Rettsliggjøringsartiklene, og Merrys rettighetsartikkel forholder seg alle mer eller mindre eksplisitt til forholdet mellom politiske og det rettslige, og vil derfor utgjøre et relevant utgangspunkt for en videre drøfting av vekselvirkningsforholdet mellom rett og samfunn som Mathiesen i sin bok løfter fram som det foretrukne, men også mest kompliserte perspektivet (side 134 ff). Rett defineres av Mathiesen på side 38 i Retten i samfunnet som det samlede system av formelt vedtatte regler i et samfunn, institusjonene som utøver reglene/kontrollerer at de blir fulgt, og ulovfestet rett. Oppgaveteksten knytter rettslig til positivt gitt lov. Det politiske nevnes av Mathiesen som en av flere relevante deler av samfunnslivet, men gis ingen selvstendig teoretisk drøftelse. Uten at det drøftes av Mathiesen direkte, kan betegnelsen politisk formål, gis en vid eller snever definisjon. Mange studenter nøyer seg med den snevre definisjon av politisk formål, hvilket er helt greit. 1

2 Begrepet politisk i oppgaveteksten må derfor kunne vise både til den formelle prosessen rundt vedtakelse av lovregler, men også til hva som foregår i mer uformelle og løsere organiserte sammenhenger. Forholdet mellom rett og politikk slik det er presentert i eksamensoppgaven må derfor ses å falle inn under det som i læringsmålene er presentert som en overordnet rettssosiologisk problemstilling som det forventes at studentene har god kunnskap om. I hovedboka i pensum, Thomas Mathiesens Retten i samfunnet, beskrives rettssosiologiens tema å være rettens sammenveving med alle de forhold som for øvrig inngår i vårt liv. Dette temaet gripes så an gjennom de tre generelle spørsmålsstillinger som allerede er nevnt, altså hvordan virker samfunnsforholdene inn på retten, hvordan virker retten inn på samfunnet og hva er vekselvirkningen mellom dem? Mathiesen bygger opp sin gjennomgang av de tre tilnærmingene med en kort generell/teoretisk tilnærming, før han gjennomgår konkrete, empiriske rettssosiologiske undersøkelser og analyser innenfor særlig områdene strafferett, arbeidervernrett og rettshjelpsvirksomhet. Pensum gir derfor mulighet til en rettssosiologisk analyse av forholdet mellom politisk formål og rettslig formulering, og tilbyr også konkrete case/undersøkelser som kan illustrere de mer generelle poengene. Spørsmålet om rettens påvirkning på samfunnet,( side 44 ff) Spørsmålet deles av Mathiesen i to hovedspørsmål. Det første er spørsmålet om rettens tilsiktede virkninger oppfylles. Det politiske formål og den tilsiktede virkning vil ofte være overensstemmende. Virker straffen allmennpreventivt, beskytter arbeidervernretten arbeidstakerne, virker rettshjelpen effektivt? Det andre spørsmål Mathiesen stiller er om retten har andre, utilsiktede virkninger av samfunnsmessig art. For eksempel at retten kan virke tilslørende på maktforhold i samfunnet, eller at lover primært kan forstås gjennom sin symbolske funksjon. Etter en gjennomgang sier Mathiesen at en gjennomgang av de konkrete undersøkelsene påviser mangler i rettens tilsiktede samfunnsmessige virkninger (side 73). Dette knyttes blant annet til at retten, og loven, virker i en sosial kontekst. Hvorvidt en lov kan innfri de tilsiktede virkninger avhenger av den sosiale, økonomiske og politiske sammenhengen som lovgivningen 2

3 fungerer i (side 75). Som et eksempel på at lovers tilsiktede formål ikke oppnås, nevner Mathiesen blant annet allmenn- og individualprevensjon. Mathiesen peker på at det er vanskelig å si noe sikkert og konkret om hvorvidt fengselsstraff har slike virkninger, og at det i alle fall for de mer fingraderte vurderingene av hva som skal være straffens lengde, er vanskelig å knytte dette til formålet om prevensjon. Mathiesen peker derfor på at straff kan forklares gjennom andre virkninger den har, som renovasjon, avledning, handling (side 88). Også arbeidsretten knyttes til latente funksjoner. Hushjelpslovens intensjoner ble i liten grad innfridd, men loven skapte et kompromiss mellom partene, og har slik en symbolfunksjon (side 90). Loven kunne også ha en tilslørende virkning ved å framstille situasjonen som bedre enn hva empiriske undersøkelser pekte mot at den faktisk var. En tredje latent funksjon som knyttes til lover er deres integrerende virkning, en prosess som også kan oppsluke og nøytralisere svake parter (side 91). Også rettshjelpsundersøkelsene peker mot de latente funksjonene tilsløring og avledning (side 93 ff). Studenter kan oppnå beste karakter på denne delen av oppgaven uten å nevnte utilsiktede virkninger. Årsaken til dette er at det er høyst tvilsomt hvorvidt kan koble utilsiktede virkninger og formål på den måten som gjøres i den anbefalte hovedlitteratur. Spørsmålet om samfunnets innvirkning på retten (side 103 ff) Mathiesen presenterer tre sosiologiske perspektiver som søker å forklare rettens utvikling med utgangspunkt i samfunnslivet. Disse er normperspektivet, opinionsperspektivet og materialitetsperspektivet. Det er viktig at studenten knytter an til disse tre perspektiver, og for å få toppkaraktert bør det også kreves at så skjer. Håkan Hydén knyttes til normperspektivet. Hydén ser rettsreglene som en del av et normativt felt. Endringer i rettsnormer anses å følge endringer i øvrige normendringer i samfunnet. Homofili og sexkjøp brukes som eksempel. Opinionsperspektivet beskrives som fenomenologisk. Samfunnsmedlemmenes subjektive opplevelser, og bevissthet om samfunnet rundt seg, påvirker rettens utvikling. Opinionsklimaet er delvis styrt av samfunnsnormer, så det er ikke noe klart skille mellom de to første perspektivene. En 3

4 forskjell er likevel at der endringer i opinionsklima kan endre seg brått, knyttet til enkelthendelser, vil samfunnsnormer typisk endres over lengre tid. Straffelovgivningen (narkotika) kan for eksempel påvirkes av såkalte moralske panikker (side 105). Materialitetsperspektivet har som sitt utgangspunkt at de materielle forhold i samfunnet (redskaper og produksjonsforholdene) påvirker rettens utvikling. (106) Endringer i produksjonsfeltet kan medføre rettslige endringer, gjerne ved å virke gjennom det normative eller fenomenologiske feltet. Både formell lov og rettsavgjørelser blir til gjennom beslutninger. Det overordnede spørsmål kan stilles slik, sier Mathiesen: I hvilken utstrekning, og i tilfelle hvordan, danner normative forhold, kollektive bevissthetstilstander og materielle forhold slike premisser for beslutningsfatterne? (side 109). Mathiesen tar for seg tre felt, strafferettens utvikling, arbeidsrettens utvikling og utviklingen av den juridiske profesjon. Underliggende i Mathiesens analyse knyttet til rettsendring, er spørsmålet om hva slags samfunnsforhold som gjennom premissdanning for beslutninger skaper nye/endrede rettsregler. Dreier det seg om økonomiske forhold, endringer i kollektive bevissthetstilstander, generelle normative forandringer eller en kombinasjon? Mathiesen sier her at han ser en tendens til at jo fjernere lovregelen ligger fra det økonomiske felt, jo mer er bakgrunnen for endringene sammensatt (132). Vekselvirkning mellom rett og samfunn (side 134 ff) Dette punktet er relativt beskjedent dekket i pensum og det kan ikke kreves at studentene i særlig grad kommer inn på dette. Om så skjer, er imidlertid dette et klart pluss. Dette perspektivet er ifølge Mathiesen både det viktigste og det mest kompliserte. Mathiesen mener at forskningens behov for å isolere virkningen av enkeltfenomener i studier, gjør at forståelsen av fenomenet som skal undersøkes blir mangelfull, fordi fenomener alltid fungerer i en kontekst. Rettssosiologisk sier han at dette problemet blir særlig klart i forbindelse med spørsmålet om lovgivningens tilsiktede virkninger, altså realiseringen av det politiske formålet. Han viser her til Stjernquist og Widerberg som sier at lovers virkninger ikke kan skilles fra virkningene av andre forhold. Stjernquist har for eksempel vist at en endring i svensk skogvernlovgivning i retning av verneorientert lovgivning så ut til å lykkes, men at dette må forstås i sammenheng med 4

5 andre samtidige endringer som gikk i samme retning. Bondeskogbruket ble trukket mer inn i det kapitalistiske systemet, noe som førte til at skogbrukerne i større grad måtte innrette skogbrukpraksis i tråd med kravene fra lovgivning og økonomisk system for å innfri kravene som ble stilt (137). Mathiesens poeng er at denne vekselvirkningen er en helt sentral innsikt for rettsosiologien fordi den gir retning til forskningsarbeidet. Mathiesen mener derfor ikke at politiske formål ikke lar seg realisere gjennom lov, men at en lovs virkninger, og dermed realiseringen av politisk formål, er vanskelige å studere uten å ved å studere virkningshistorien i en større sosial kontekst, hvor også andre forhold er virksomme. Den kritikken som i pensum har blitt rettet mot Maktutredningens konklusjon om økt rettsliggjøring, har blant annet dette som en del av sitt grunnlag. Fenomenet rettsliggjøring settes ikke i stor nok grad i kontekst og forstås for snevert og ensidig (Andenæs, Sand). Rettsliggjøring Studentene bør ha med noe om rettsliggjøring. Rettsliggjøringsartiklene på pensum tematiserer på ulike måter forholdet mellom rett og politikk, og det er rimelig å anta at gode besvarelser vil knytte de enkelte artiklene de til mer generelle perspektivene som lanseres av Mathiesen. På bakgrunn av gjennomgangen over kan det ventes at gode besvarelser tar utgangspunkt nettopp i vekselsvirkningsperspektivet, fordi det åpner opp for tematikken som drøftes i de ulike rettsliggjøringsartiklene. Til tross for at artiklene framstiller rettsliggjøring forskjellig, er det gjennomgående i alle at rettsliggjøring må ses i lys av en økt internasjonalisering og globalisering av økonomi, politikk og samfunnsliv. Merry påpeker i sin artikkel at rettigheter og rettighetstenkningen er et kulturelt fenomen, som utvikler seg og endres over tid. Fra å ta utgangspunkt i individuelle rettigheter etter annen verdenskrig, har utviklingen gått i retning av kollektive rettigheter (side 132 ff). Dertil kommer også at mange av de viktigste politiske spørsmålene i dag, som for eksempel miljøproblematikken, kun kan løses på et overnasjonalt nivå. Slike spørsmål viser begrensningen i at demokratibegrepet knyttes tett til nasjonalstaten. 5

6 Engelstad/Selle og Østeruds artikkel, Rettsliggjøring som maktforskyvning, beskriver økende rettsliggjøring som et demokratisk problem. Rettsliggjøring defineres av dem å innebære at større områder og flere detaljer i samfunnslivet er regulert av lover og direkter, at domstoler og andre rettslige institusjoners beslutningskompetanse øker på bekostning av politiske og administrative organer, og at interesser i økende grad blir formulert som rettskrav (side 49). Deres påstand er at folkestyret slik det utøves gjennom representative organer og flertallsvedtak, blir svekket til fordel for rettighetspolitikk og rettsavgjørelser. Forfatterne sier at den naturrettslige vending som rettighetsrevolusjonen kan beskrives som, må ses som et brudd med en rettspositivistisk tradisjon der retten ble sett som et redskap for samfunnsstyring. Fra denne siste fulgte et skille mellom rettsutvikling og lovanvendelse, der rettsutviklingen primært var en politisk sak (side 53). Menneskerettighetene har fått et større omfang, enn noen lands lovgivere tenkte seg da konvensjonene ble underskrevet, og inkluderer sosiale, økonomiske og politiske spørsmål (side 54). EU-domstolen har vært en sentral kraft i europeisk integrasjon. Overnasjonale domstoler, som EMD og EU-domstolen har i stadig større grad fått prøvingsrett for nasjonale lover. Forfatterne mener derfor at politikerne gjennom dette blir mer avmektige når det gjelder å påvirke utviklingen av norske forhold. I artikkelen er tatt inn et avisutklipp der daværende næringsminister Ansgar Gabrielsen sier at han mangler verktøy i sin verktøykasse. I tillegg til en konstitusjonalisme som stiller domstolene i en sterkere posisjon som forfatningens voktere og fortolkere, peker forfatterne på en motvilje innen handels- og kontraktsretten til å la tvistesaker bli avgjort ved nasjonal rett. Mye av rettens skapende virksomhet er derfor overlatt til privat voldgift med advokatfirmaer som formidlere og rådgivere. Slik skjer en overstatlig harmonisering av rettspraksis utenfor den eksplisitte lovgivning. Samlet hevder forfatterne derfor at selv om det opprinnelig lå en politisk bestemmelse til grunn for rettsliggjøringsprosessen, har prosessen utviklet seg i retning av å begrense område for politisk styring, på måter som lovgiver neppe så for seg da prosessen ble igangsatt. I stadig større grad, og på stadig flere områder flyttes makt fra politikken til det rettslige, hvor maktutøvelsen ikke er underlagt politisk kontroll. 6

7 Andenæs og Sand har begge artikler i kompendiet som er kritiske til maktutredningens konklusjon. Det er også inntatt en artikkel i kompendiet av Østerud, der han svarer på kritikken som har blitt reist. I Inger Johanne Sands artikkel, Hva er rettens rolle i dag?, som finnes i kompendiet, beskriver hun lover som koplinger mellom den politiske og den rettslige kommunikasjonen (side 172). Lover vedtas av politiske myndigheter, men anvendes av rettslige aktører. Rettslig kommunikasjon er mer lukket enn den politiske, ved at rettens skal stabilisere reglene som politiske myndigheter har vedtatt. Det rettslige og det politiske er likevel preget av en gjensidig avhengighet og løpende interaksjon. Sand sier at innen den liberale demokratiske modell som anvendes i Europa, har rett og politikk vært de kommunikative systemene i samfunnet som har ivaretatt, utviklet og operasjonalisert samspillet mellom demokrati og menneskerettigheter. Sand presenterer i sin artikkel Luhmann og Habermas som teoretikere som gjør relevante analyser av dette samspillet. Presentasjonen er imidlertid nokså kort, og siden dette heller ikke utdypes andre steder i pensum, er det urimelig å forvente noen dyp kunnskap eller selvstendig bruk av dem i besvarelsene. Kandidater som likevel klarer å bruke dem på en fruktbar måte, vil måtte belønnes for dette. Sand trekker fram samfunnsmessige endringer som forutsetninger for endringer i retten. Disse er utvikling av kunnskap/vitenskap som et grunnlag retten i økende grad må forholde seg til, omfattende globalisering (handel, klima, teknologi, forurensning) og en dertilhørende internasjonalisering av retten, i tillegg har en del av teknologiene som i dag utvikles en eksperimentell og usikker karakter som det er vanskelig å forutsi konsekvensene av, og det moderne samfunn har en stadig mer flerkulturell karakter. På dette grunnlag må både de politiske og de rettslige institusjonene sies å være inne i en endringsprosess, og disse må forstås i sammenheng Sands kritikk av maktutredningens konklusjon er blant annet knyttet til at utredningen tematiserer rettigheter for negativt og ikke i stor nok grad anerkjenner at rettigheter gjør individer i stand til å handle og delta i demokratiet. Sand framhever også at selv om demokrati knyttet til deltakelse ved stortingsvalg fortsatt er viktig, så er det ikke lenger tilstrekkelig. På bakgrunn av samfunnsmessige endringer er vi i dag derfor stilt overfor utfordringer om hvordan 7

8 demokrati kan tenkes og utøves (side 185). Dette løftes ikke tilfredsstillende fram i maktutredningens konklusjon, mener Sand. Andenæs kritiserer i sin artikkel det empiriske grunnlag for maktutredningens tese om politisk forvitring og domstolens/juristenes voksende betydning. Han løfter også fram at den økte vekten på menneskerettigheter kan ses som en demokratisering av samfunnet. Østerud er også representert ved en artikkel hvor han imøtegår kritikken og utdyper standpunktene i maktutredningens konklusjon. Et konkret og interessant utgangspunkt for vekselvirkningen av forholdet mellom rett og politikk kan være argumentet om at stortinget settes på sidelinjen som en følge av rettsrevolusjonen i Europa. Denne prosessen var det Stortinget som plasserte Norge på innsiden av, men ifølge Østerud uten å overskue de politiske konsekvensene. EUs prinsipper om konkurransevilkår og frie kapitalbevegelser, og norske politikeres ønske om bruk av differensiert arbeidsgiveravgift som distriktspolitisk virkemiddel, innebærer en mulig konkretisering av diskusjonen (side 204). Det bør altså være en bred dekning i pensum for å besvare eksamensoppgaven. Oppgaveformuleringen stiller det åpent for studentene, hvordan besvarelsen skal bygges opp, men en god besvarelse må likevel vise beherskelse av læringskravene. Både de tre perspektivene til Mathiesen og rettsliggjøringsspørsmålet og rettens internasjonalisering er det her forventet god forståelse av. Artiklene om rettsliggjøring og artikkelen om rettigheter er godt egnet for å knyttes til Mathiesen perspektiver på forholdet mellom rett og samfunn. Vekselsvirkningsperspektivet er godt egnet for å si noe om forholdet mellom politisk formål og lov, og inviterer til at drøftelsen settes i en større kontekst. Artiklene om rettsliggjøring er godt egnet til dette. Det spesifiseres i læringskravene en forventning om at studentene både skal kunne anvende eksisterende teorier og resultater fra empirisk forskning på rettssosiologiske problemstillinger. At de skal kunne se retten i et videre perspektiver og at de har utviklet en evne til kritisk refleksjon om retten basert på rettssosiologisk teori. Det forventes også at studentene skal beherske å formidle sentralt fagstoff og rettssosiologiske teorier, problemstillinger og empiriske undersøkelser. 8

9 Besvarelser som kombinerer en god forståelse av problemstillingen med en bred bruk av pensum, vil belønnes for dette. Besvarelser som har valgt bort relevante deler av pensum, og som derfor ikke kan benytte seg av tematiske sammenhenger i pensum vil fort vurderes som svakere. Kandidatene må derfor kunne begrunne det som er valgt, og det som er valgt bort, for at oppgaven skal bli god. En jevnt god prestasjon, som på de fleste områder er tilfredsstillende og hvor kandidatene på de viktigste områdene viser god vurderingsevne og selvstendighet (C) bør derfor med utgangspunkt i oppgaveformuleringen kunne forventes både å presentere Mathiesens tre perspektiver på en ryddig måte, og knytte dem til noen hovedproblemstillinger som reises i debattene om rettsliggjøring og rettens internasjonalisering. Dersom studentene i tillegg viser en god teoretisk forståelse og oversikt over pensum, samt en selvstendighet i analyse og framheving av relevante problemstillinger vil besvarelsen måtte regnes som god. Hvordan grensedragningene konkret skal trekkes opp er det vanskelig å si noe sikkert om fordi oppgavens relative åpenhet gjør det vanskelig å forutse hvordan studentene løser oppgaven. Gode oppgaver vil likevel forventes å vise hvordan det politiske og det rettslige er sammenvevet i vekselsvirkningsforhold hvor sosiale, kulturelle, teknologiske, politiske og rettslige forhold virker sammen, og de vil gi både teoretisk og empirisk støtte til dette. En enda bedre besvarelse vil utdype både de teoretiske perspektiver og de empiriske belegg på denne vekselvirkningen. For øvrig vises til den generelle karakterbeskrivelse: Mange studenter har også med en del om legalstrategier, hvilket må være helt greit. Også debatten om rettslig styring og annet relevant stoff fra pensum må selvsagt kunne trekkes inn i besvarelsen, og studentene skal i så fall selvsagt honoreres for det. Til vurderingen: Oppgaven må sies å være uvanlig vanskelig og stilte langt større krav til selvstendig tenkning enn hva som er vanlig, og besvarelsene var også uvanlig korte. Dette må ikke få den konsekvens at studentene får uvanlig dårlige karakterer, men at det foretas en justering for oppgavens vanskelighetsgrad ved karakterfastsettelsen, slik at det normale 9

10 og stabile karakternivå innenfor faget videreføres. Dette handlern ikke om «gausing», men om likebehandling av studentene på tvers av semestre. Det er imidlertid også viktig at sensuren ikke blir vilkårlig, slik at sensorene også sørger for at reelle kvalitative forskjeller mellom besvarelsene også reflekteres i forskjeller mellom de tildelte karakterer. Dette stiller krav til sensorenes vurderingevne, men er på ingen måte umulig. 10