34 2, 17 3, 2004/18/ EF.

Transkript

1 Oslo byfogdembete Kjennelse. Sivilrett. Midlertidig forføyning. Tvisteloven 34 2, forskrift om offentlige anskaffelser 17 3, direktiv 2004/18/ EF. Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning med krav om at kontraktsinngåelse i en anbudskonkurranse om regionale flyruter avventes inntil spørsmålet om lovligheten av konkurransegrunnlaget er avgjort ved rettskraftig dom. (Sammendraget er hentet fra sakens innledning.) Avsagt: i sak TOBYF Saksgang: Oslo byfogdembete TOBYF ( TVI OBYF/1). Parter: Danish Air Transport A/S (advokat Håvard Hordvik) mot Samferdselsdepartementet (advokat Thomas Gjølberg Naalsund). Dommere: Dommer Hilde Kollbær Strømme. Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning med krav om at kontraktsinngåelse i en anbudskonkurranse om regionale flyruter avventes inntil spørsmålet om lovligheten av konkurransegrunnlaget er avgjort ved rettskraftig dom. Sakens bakgrunn Samferdselsdepartementet utlyste den en åpen anbudskonkurranse om tildeling av regionale ruteflygninger i Finnmark og Nord-Troms i perioden april 2013 til 3 mars Tilbudsfristen ble satt til 1 desember 2012, men ble senere forlenget til januar Etter konkurransegrunnlaget pkt. 1 følger konkurransen forordning (EF) 1008/2008 av 24. september 2008 om felles regler for drift av lufttrafikk i Fellesskapet og de utfyllende reglene i forskrift 1 august 2011 nr. 833 om lufttransporttjenester i EØS, samt de øvrige bestemmelsene i I konkurransegrunnlaget pkt. 3 om krav til anbyderne og tilhørende dokumentasjonskrav er det i pkt. 3.2 fastsatt at anbyderne plikter å utføre driften i samsvar med den norske luftfartsloven, tilhørende forskrifter, andre regler på området og eventuelle pålegg fra offentlige styremakter i medhold av slike regler. Videre er det i pkt. 3.3 fastsatt at driften skal være i samsvar med EU-OPS, det vil si forskrift av 2 februar 2008 nr. 189 om gjennomføring av forordning (EØF) nr. 3922/91 om harmonisering av tekniske krav og administrative fremgangsmåter i sivil luftfart med tilleggsbestemmelser om arbeidstid for besetningsmedlemmer. I konkurransegrunnlaget pkt. 3.5 er det stilt følgende krav om satellittbasert instrumentinnflyging: Anbydarane skal frå april 2013 kunne nytte mannskap og luftfartøy som er utstyrt og sertifisert for å fly satellittbaserte instrumentinnflygingsprosedyrar med vertikal informasjon ved lufthamnar kor slike prosedyrar er etablert og publisert (ref. AIP Norge og BSL G 4 1 7). Informasjon om prosedyreutvikling samt publiseringsplan for prosedyrane kan fåes hos Avinor AS, Postboks 150, 2061 Gardermoen. Avinor har implementert et satellittbasert instrumentinnflygingssystem kalt SCAT 1 ved en del av lufthavnene som omfattes av konkurransen, og vil i løpet av våren 2013 sette systemet i drift ved resten av lufthavnene som omfattes av konkurransen, med unntak av to lufthavner der dette ikke er mulig på grunn av de geografiske forholdene. Bruk av SCAT 1 forutsetter at flyet er utstyrt med en såkalt GLS 1250 computer/box. Disse er ikke lenger i produksjon, men Widerøes Flyselskap AS (Widerøe) har hatt noen ekstra enheter i tillegg til de som allerede er installert i selskapets fly. Det er omtvistet om Danish Air Transport A/S (DAT) har hatt mulighet til å få GLS 1250 installert i sine fly innen oppstart av flyrutene. Konkurransegrunnlaget inneholder ingen spesifikasjoner for hvilket kompassystem operatørene må benytte seg av. I brev av uttalte Samferdselsdepartementet følgende på svar fra Widerøe: Det vil bli stilt krav om kompassystem APIRS eller tilsvarende for operasjoner med Dash 8 i Finnmark og Nord- Troms. Det er omtvistet hvorvidt kravet til kompassystemet APIRS eller tilsvarende innebærer en endring av DAT gjør gjeldende at konkurransegrunnlaget er ulovlig, og har begjært midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse i anbudskonkurransen til lovligheten av konkurransegrunnlaget er rettskraftig avgjort. Muntlig forhandling ble avholdt 7. januar Parts- og vitneforklaringer, samt øvrig bevisførsel fremgår av rettsboken. Saksøker har anført Det er ingen uenighet om oppdragsgivers rett til å stille tekniske krav til ytelsen. En begrensning følger imidlertid av Direktiv 2004/18/EC, Art. 23 nr 2: Technical specifications shall afford equal access for tenderers and not have the effect of creating unjustified obstacles to the opening up of public procurement to competition. Krav til satellittbasert instrumentinnflyging er ensbetydende med SCAT Kravet er konkurransehindrende, idet Widerøe er eneste operatør som har det nødvendige utstyret tilgjengelig. Ingen andre operatører kan skaffe dette utstyret før oppstart av flyrutene i konkurransen. Det fremgår av epost av fra Field Aviation til DAT at det utstyret som må til for å kunne oppfylle kravet til SCAT 1 ikke har vært tilgjengelig for andre operatører, idet det forutsettes at man først kan få utstyret installert når man har vunnet konkurransen om de regionale flyrutene. DAT har derfor ikke fått noe tilbud om å få dette utstyret installert. Denne hindringen er unjustified/unødvendig, og derfor i strid med art. 23 nr 2 i Direktivet. Samferdselsdepartementet burde ha gjort enda mer for å avklare tilgjengeligheten av det nødvendige utstyret, og dette skulle ha vært tatt med i Fristene i konkurransen kunne ha vært satt slik at det ville være mulig for andre operatører å få installert utstyret i sine fly, slik at de ble i stand til å oppfylle kravet om SCAT Departementet har derfor hatt alternative gjennomføringsmodeller som både ivaretar hensynet til flysikkerheten og til konkurransen. Konkurransehindringen er også strid med de grunnleggende kravene i EØS-retten om rettferdig konkurranse på tvers av landegrensene innenfor avtaleområdet, jf. EØS-avtalen Art. 1, herunder nr.2 bokstav e og Art. 3, og i strid med formål og grunnleggende krav oppstilt i Lov om offentlige anskaffelser 1 og 5, som også er relevant selv om dette regelverket ikke kommer direkte til anvendelse. Kravet om SCAT 1 er derfor ulovlig. Departementet har mulighet til å avlyse konkurransen i henhold til 24 i Forskrift av 1 august 2011 nr. 833 i luftransporttjenester i EØS. Det er en forholdsvis lav terskel for hva som skal anses som saklig grunn til avlysing. Når det nå er avdekket at konkurransen har blitt gjennomført i strid med reglene i EØS-retten er dette et forhold som må anses som en saklig grunn til å avlyse konkurransen.

2 Kravet om kompassystemet APIRS er også ulovlig. Kravet om APIRS fremgår ikke av DAT har et annet kompassystem, men er likevel godkjent av Trafikkstyrelsen i Danmark for operasjon nord for 65. breddegrad. Det fremgår av brev av fra departementet at det vil bli stilt krav om APIRS. Når kravet ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget må det anses som nytt. Kravet er en forutsetning for deltakelse i konkurransen, og må anses som vesentlig. Det har derfor skjedd en vesentlig endring av Dette er det ikke anledning til etter kunngjøringen, jf. anbudsinnbydelsen pkt. 9. Saksøkerens hovedkrav om at konkurransegrunnlaget er ulovlig er etter dette sannsynliggjort. Dersom konkurransen gjennomføres som planlagt og kontrakt inngås vil DAT miste muligheten til å betjene de aktuelle områdene i kontraktsperioden. Det foreligger derfor sikringsgrunn etter tvl første ledd. Den skade eller ulempe som departementet påføres vil ikke stå i et åpenbart misforhold til den interesse DAT har i at begjæringen tas til følge, jf. tvl annet ledd. Det nedlegges slik påstand: Staten v/samferdselsdepartementet dømmes til å avvente kontraktsinngåelse i anbudskonkurransen om regionale flyruter inntil spørsmålet om lovligheten av konkurransegrunnlaget er endelig avgjort ved rettskraftig dom. Danish Air Transport A/S tilkjennes sakskostnader. Saksøkte har anført FOT-regelverket forutsetter at oppdragsgiver kan stille krav til flyoperatørenes tekniske oppfyllelse, jf. Forordningen art. 17 nr. 3 bokstav a og Forskrift om lufttransportjenester i EØS 12 tredje ledd. Det offentliges behov er styrende for de krav som stilles til kontraktsgjenstanden, og vurderingen av hvilke krav som skal stilles beror på oppdragsgivers frie innkjøpsfaglige skjønn. Dette kan i begrenset grad overprøves av domstolen. At det er sikkerhetsmessig nødvendig å stille krav om satellittbasert instrumentinnflygingssystem er et politisk valg retten ikke kan overprøve med mindre det foreligger myndighetsmisbruk. Det er det ikke holdepunkter for i denne saken. Retten kan imidlertid prøve om de tekniske kravene er utformet på en måte som innebærer en unødvendig hindring av konkurransen. At det er veldig få eller kanskje bare én tilbyder som rent faktisk har mulighet for å innfri kravet trenger ikke å være en unødvendig hindring av konkurranse. Det vises til EU-domstolens sak C 513/99 («Concordia») og til KOFA 2007/8 (KOFA ). Samferdselsdepartementet har utformet kravet om satellittbasert innflygingssystem som et funksjonskrav, og det er tatt høyde for at andre systemer også kan kunne godtas. I svarene fra departementet i forbindelse med konkurransen er det ikke ment å si at det kun er SCAT 1 som er akseptabelt. Utformingen av kravet er derfor ikke en unødvendig hindring av konkurransen. Det er ikke avgjørende for lovligheten av kravet at et satellittbasert innflygingssystem som det er stilt krav om er tilgjengelig for andre operatører. Samferdselsdepartementet har ingen plikt til å sørge for at andre operatører får tilgang til den teknologien som er nødvendig for å oppfylle kravet, og departementet har heller ikke instruksjonsmyndighet over de private aktørene som har hatt teknologien tilgjengelig. Departementet har imidlertid ønsket å stimulere til konkurranse på disse flyrutene, og har derfor i forkant av konkurransen forhørt seg om tilgjengeligheten av teknikken. Rent faktisk har også teknologien vært tilgjengelig for DAT, jf. epost av fra Field Aviation til DAT. Der ble DAT bedt om diverse informasjon før det ble gitt et pristilbud på SCAT 1 og APIRS. E-posten kan ikke forstås slik at det var en forutsetning for levering av teknologien at DAT vant konkurransen om flyrutene. At det ble for liten tid for DAT til å installere den nødvendige teknologien ble ikke spilt inn til departementet før i januar Dersom tidsaspektet var en hindring for å skaffe nødvendig teknologi burde dette ha vært tatt opp allerede i oktober 201 Da kunne departementet ha vurdert å utsette oppstarten. En avlysing av konkurransen nå vil imidlertid få alvorlige konsekvenser og medføre nødkjøp av tjenester. Bestemmelsen om avlysing av konkurransen er dessuten en «kan» bestemmelse, og departementet har ingen plikt til avlyse konkurransen. Krav om satellittbasert innflygingssystem er derfor lovlig. Konkurransegrunnlaget oppstiller ikke som sådan et krav og kompassystemet APIRS eller tilsvarende, men krever at driften utføres i samsvar med gjeldende norsk luftfartslovgivning, herunder OPS-regelverket og krav gitt i forordning (EØF) 3922/9 I Norge er det Luftfartstilsynet som vurderer oppfyllelsen av OPS-kravene, og Luftfartstilsynet forstår de operasjonelle kravene til flyvninger på nordlige breddegrader slik at APIRS eller tilsvarende kompassystem er nødvendig for forsvarlig gjennomføring av flyvninger nord for 65. breddegrad. Dette fremgår også av Luftfartstilsynets brev av til DAT, selv om det der legges til grunn at DAT formelt møter kravene oppstilt i AIP-N for de aktuelle plassene. Luftfartstilsynet har utarbeidet utkast til et «operational directive» som klargjør at kompassystemet APIRS eller liknende må benyttes ved operasjoner i Norge nord for 65 grader nord. Departementet har ikke kompetanse til å bestemme hvilket kompassystem som kreves, og må forholdes seg til det som kreves av Luftfartstilsynet. Det er derfor ikke departementet som har stilt krav til APIRS eller lignende, og konkurransegrunnlaget er ikke endret på dette punkt. En tilbyder som ikke oppfyller de operasjonelle kravene kan i henhold til konkurransegrunnlaget pkt. 6.5 avvises. Noen slik beslutning er ikke fattet enda. Søksmål om lovligheten av Luftfartstilsynets operasjonelle krav må eventuelt reises etter at en avvisningsbeslutning er fattet. Subsidiært anføres at Luftfartstilsynet kan kreve APIRS eller tilsvarende system i Norge nord for den 65. breddegrad av hensyn til flysikkerheten. For det tilfelle at saksøkerens krav anses sannsynliggjort, bestrides det ikke at det foreligger sikringsgrunn. Det nedlegges slik påstand: Begjæringen forkastes. Staten v/samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader. Retten bemerker For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven 34

3 Saksøkerens hovedkrav går ut på at anbudskonkurransen/konkurransegrunnlaget i Samferdselsdepartementets anbudskonkurranse om de regionale flyrutene i Nord-Norge er ulovlig. Dette bygger på to forhold, for det første at kravet om satellittbasert instrumentinnflygingssystem er en unødvendig konkurransehindring, og for det andre at kravet om kompassystemet APIRS innebærer en vesentlig endring av Partene er enige om at konkurransen gjelder en tjenestekonsesjonskontrakt som reguleres av forordning (EF) 1008/2008 av 24. september 2008 om felles regler for drift av lufttrafikk i Fellesskapet og de utfyllende reglene i forskrift 1 august 2011 nr. 833 om lufttransporttjenester i EØS, samt de øvrige bestemmelsene i Videre er det enighet om at EØS-avtalen og de EØS-rettslige grunnprinsippene vil ha betydning for tolkingen og anvendelsen av de bestemmelsene som følger av forordningen og forskriften. Det er også enighet om at EU-direktiv om offentlige anskaffelser (direktiv 2004/18/EC) artikkel 23 nr. 2 og likelydende forskrift om offentlige anskaffelser 17 3 annet ledd antas å gi uttrykk for generell EØS-rett når det gjelder tekniske spesifikasjoner som hindringer for tilgang til konkurranse om offentlige kontrakter innenfor EØS-markedet. Det er imidlertid uenighet om hvordan dette prinsippet er å forstå. Retten tar først stilling til kravet om satellittbasert instrumentinnflygingssystem. SCAT 1 er et innflygingssystem basert på satellittsystemet GPS, og som definerer en virtuell innflygingstunnel som flyet følger ved landing. Systemet er utviklet i et samarbeid mellom Avinor, Widerøe og Park Air System. Det ble drevet frem for å få sikrere innflyging ved vanskelige lufthavner i Norge, og for å øke regulariteten på kortbanenettet sammenlignet med andre innflygingsprosedyrer. Systemet finnes ikke i andre land, og det er i dag kun Widerøe som har installert utstyr i sine fly som gjør det mulig å benytte systemet. Systemet ble første gang satt i drift på Brønnøysund Lufthavn i 2007 og er siden installert på flere lufthavner i Norge. Etter planen vil så godt som alle lufthavner som omfattes av anbudskonkurransen i denne saken ha systemet i drift i løpet av våren På oppdrag fra Samferdselsdepartementet utarbeidet Det norske Veritas en rapport av om flysikkerhetseffekten av å benytte SCAT 1 for innflyging til en rekke lufthavner i Finnmark og Nord-Troms. I rapporten konkluderes det med at bruk av SCAT 1 innflyginger på lufthavnene som var med i analysen i gjennomsnitt vil gi en halvering av risiko ved innflyging/landing sammenlignet med bruk av eksisterende prosedyrer for ikkepresisjonsinnflyging. Kravet i konkurransegrunnlaget om satellittbasert instrumentinnflyging er funksjonelt beskrevet og er i prinsippet ikke et krav om bruk av systemet SCAT Når det gjelder hva som kreves i praksis, har Samferdselsdepartementet den i svar på spørsmål i anbudskonkurransen uttalt følgende: Slik teksten er formulert vil det i praksis si at anbyderne må kunne bruke en av de følgende prosedyrene fra april 2013, avhengig av hvilke prosedyrer som er, eller vil bli tilgjengelige, ved lufthavnen: SCAT 1 LPV (i henhold til BSL G 4 7; APV basert på SBAS (EGNOS)) Skulle andre til satellittbaserte instrumentinnflygingssystemer med vertikal informasjon komme til, kan også de være aktuelle. Retten forstår det slik at det per i dag rent faktisk ikke er andre kjente og tilgjengelige systemer enn SCAT 1 som kan oppfylle de funksjonelle kravene som er stilt til satellittbasert instrumentinnflyging i Det er kun Widerøe som har installert det utstyret som gjør det mulig å benytte seg av SCAT 1 (GLS1250). Det er omtvistet i hvilken utstrekning GLS1250 har vært tilgjengelig for andre operatører. Retten legger til grunn at kravet om satellittbasert instrumentinnflyging har sin bakgrunn i hensynet til flysikkerheten. Rent faktisk vil dette kravet begrense konkurransen, men det har ikke til formål å favorisere Widerøe. Slik retten forstår DATs anførsler har de ingen innsigelser mot kravet som sådan. Det gjøres imidlertid gjeldende fra DATs side at GLS1250 ikke vil være tilgjengelig for dem før de eventuelt vinner anbudskonkurransen, og at det på grunn av fristene oppstilt i konkurransen ikke vil bli tid til å få utstyret installert før oppstart av flyrutene. Det vil i såfall bare være Widerøe som har mulighet til å oppfylle kravet om satellittbasert instrumentinnflyging. DAT viser til at departementet kunne ha gjort konkurranse mulig ved å operere med lengre frister og legge forholdene til retten for at andre operatører fikk en reell mulighet til å installere GLS1250 og derved oppfylle kravet om satellittbasert instrumentinnflyging. Det er dette forholdet som er grunnlaget for anførselen om at krav om satellittbasert instrumentinnflyging er en unødvendig konkurransehindring. Samferdselsdepartementet anfører at kravet til satellittbasert instrumentinnflyging er lovlig selv om det skulle være slik at GLS1250 ikke var tilgjengelig for andre enn Widerøe. Subsidiært anføres det at GLS1250 rent faktisk har vært tilgjengelig for DAT, og at det ville vært tilstrekkelig tid til å få utstyret installert innen oppstart av flyrutene dersom de hadde foretatt en bestilling i tide. Forut for anbudskonkurransen engasjerte Samferdselsdepartementet seg i spørsmålet om teknologien som måtte til for å benytte seg av SCAT 1 ville være tilgjengelig for andre operatører enn Widerøe. I brev av fra Widerøes administrerende direktør Lars Kobberstad til Samferdselsdepartementet heter det blant annet følgende: Det har vært reist spørsmål om SCAT 1 systemet fortsatt er tilgjengelig, og Widerøe har tidligere gitt noe uklar informasjon om dette. Vi har derfor engasjert oss mer i saken, og jeg kan nå opplyse om at SCAT 1 systemet er tilgjengelig for salg til alle operatører gjennom Field Aviation i Toronto, Canada. Samferdselsdepartementet ba deretter om en bekreftelse fra Widerøe om at flyselskapet er villig til å lease/selge SCAT 1 utstyr til en konkurrerende operatør og da gjennom en ekstern leverandør, samt om en bekreftelse på at leverandøren er villig til å påta seg dette oppdraget. Dette ble besvart i epost av fra Lars Kobberstad til Samferdselsdepartementet der det blant annet heter følgende: Widerøs's flyselskap AS bekrefter herved at vi har gjort SCAT 1 utstyr (GLS 1250) for til sammen 5 flyindivid tilgjengelig for Field Aviation for salg eller lease. Vi har selvsagt ikke lagt noen begrensninger på Field Aviation med hensyn til hvilke operatører de kan selge eller lease dette utstyret til. Field Aviation er en uavhengig kommersiell aktør hjemmehørende i Canada. Vi antar derfor at de vil selge eller lease ut dette utstyret på normale kommersielle vilkår. Vi finner det imidlertid ikke som en naturlig oppgave for Widerøe å fremskaffe en slik bekreftelse fra Field Aviation. Dette må etter vår oppfatning den enkelte potensielle kunde av Field Aviation selv sørge for. Direktør i DAT, Jesper Rungholm, henvendte seg til Field Aviation den med følgende spørsmål: I have been informed that your company is able to install SCAT 1 in our Dash and 106 aircraft. Can you please advise delivery time and cost for this installation. We do not have any of the required GLS 1250 components and have been refused to buy these from Widerøe. If you are able to deliver please quote.

4 Aircraft serials are 60 and 335. Both are non EFIS aircraft. I am also interested in installation of APIRS compass systems in both aircraft. If you are able to offer this then please quote as well. Dette ble besvart av Field Aviation i epost til Jesper Rungholm den det det blant annet heter: SCAT 1 Hardware.... Field Aviation is currently in dialogue with Wideroe and the Norwegian CAA to look at a program that would make a number of GLS 120 units available under a lease agreement to an operator who, under a new contract with the Norwegian Department of Transportation, is required to equip aircraft with SCAT In such a scenario, Field Aviation can certainly offer the necessary assistance with installation kits, installation and Supplementary Type Certification to DAT. Videre heter det følgende i eposten fra Field Aviation: It is, however, our understanding from Wideroe that the intent behind this lease arrangement for GLS 1250 units is to ensure availability for operations in Northern Norway, and that the equipment will not be made available unless specifically required for the associated Norwegian operations. Ifølge DAT må dette forstås slik at Widerøe bare ville gjøre GLS 1250 tilgjengelig for den operatøren som vant konkurransen om flyrutene i Nord-Norge, og at intstallering derfor først kunne skje når konkurransen var avgjort. Lars Kobberstad i Widerøe har forklart at Widerøe ikke hadde intensjon om å legge noen betingelser for at Field Aviation skulle lease GLS1250 enhetene videre. Boksene ble imidlertid aldri levert til Field Aviation. Kobberstad mener dette skyldes at det aldri kom så langt at det ble aktuelt for Field Aviation å levere dem videre til andre operatører. Ifølge Kobberstad har imidlertid ikke dette stoppet opp hos Widerøe. Han opplyste også at det fremdeles vil være mulig å kjøpe eller lease boksene. Kobberstads forklaring om at det fra Widerøes side ikke ble lagt noen begrensninger på hvem som skulle få lease GLS1250 stemmer med det som fremgår av hans epost til Samferdselsdepartementet av Etter rettens syn er det ikke uten videre klart at henvisningen i eposten fra Field Aviation om at «the equipment will not be made available unless specifically required for the assosiated Norwegian operations» må forstås slik at Widerøe stilte krav om at det bare var den operatøren som vant konkurransen som fikk tilgang til GLS1250. Konkurransen om flyrutene i Finnmark og Nord-Troms var enda ikke kunngjort på det tidspunktet, og forbeholdet som Field Aviation henviser til kan sikte til at GLS1250 bare ville gjøres tilgjengelig dersom dette var nødvendig for å oppfylle krav som ble stilt til flyvningene i Nord-Norge. Den forståelsen som anføres av DAT er ikke i samsvar med eposten fra Robberstad til departementet den og hans forklaring i retten. Det er ikke opplyst noe om at Field Aviation har bekreftet overfor DAT at passusen i eposten innebar at DAT ikke ville få installert GLS1250 før de vant konkurransen. Retten finner derfor at det ikke er sannsynlig at GLS1250 ikke var tilgjengelig for DAT før de vant anbudskonkurransen. Field Aviation ba i sin epost av til DAT om diverse opplysninger før det ble gitt et tilbud. Retten legger til grunn at dette også gjaldt forhold av betydning for installasjon av SCAT 1 utstyr. Det foreligger ingen opplysninger om at DAT besvarte dette, og det er ingen holdepunkter for at DAT innhentet noe konkret tilbud fra Field Aviation på installasjon av GLS1250. Det er heller ingen opplysninger om at DAT stilte spørsmål til Field Aviation om hvor lang tid det ville ta å få utstyret installert før i epost av Det ble da opplyst fra Field Aviation at installasjon av SCAT 1 normalt ville ta 17 uker, og at det kunne bli nødvendig med 1 2 uker i tillegg ved installasjon av både SCAT 1 og APIRS. Jesper Rungholm i DAT har i sin forklaring fremholdt at installasjonen realistisk sett ville ta opp mot 6 måneder. Retten legger etter dette til grunn at det ville være tilstrekkelig tid fra kunngjøring av konkurransen til oppstart av flyrutene til å få installert nødvendig utstyr for å tilfredsstille de funksjonelle kravene som er stilt i Videre legges det til grunn at det nødvendige utstyret har vært tilgjengelig for å få utført en slik installasjon. Slik faktum er i denne saken har det derfor vært mulig for andre enn Widerøe å imøtekomme kravet om satellittbasert instrumentinnflyging. Retten finner det derfor ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at kravet om satellittbasert instrumentinnflyging kombinert med måten konkurransen har blitt gjennomført på ikke har gitt leverandørene like muligheter eller har medført unødvendige hindringer for konkurranse om offentlige kontrakter, jf. Direktiv 2004/18/EC Art. 23 nr. 2 og forskrift om offentlige anskaffelser 17 2 (2). Kravet kan heller ikke anses å være i strid med de grunnleggende prinsippene i EØSavtalen blant annet om like konkurransevilkår og om et system som sikrer at konkurransen ikke vris. DAT har derfor ikke sannsynliggjort at kravet om satellittbasert instrumentinnflyging er ulovlig. Retten vil så ta stilling til om kravet om APIRS eller tilsvarende innebærer en vesentlig endring av APIRS er et kompassystem som tar hensyn til de spesielle magnetiske forholdene på nordlige breddegrader. Konkurransegrunnlaget oppstiller ikke noe krav om et bestemt kompassystem. I konkurransen har Samferdselsdepartementet fått følgende spørsmål fra Widerøe: I Luftfartstilsynets brev av til Samferdselsdepartementet, avsnittene 3.0 og 3.1, fremkommer krav om kompassystem APIRS for operasjoner med Dash 8 på nordlige breddegrader. Det bes bekreftet at APIRSkravet vil gjelde for alle operasjoner med Dash 8 i anbudet for Nord-Troms og Finnmark, uansett om operatøren er norsk eller utenlandsk. Samferdselsdepartementet ga følgende svar i brev av : Det vil bli stilt krav om kompassystem APIRS eller tilsvarende for operasjoner med Dash 8 i Finnmark og Nord- Troms. Retten legger til grunn at Luftfartstilsynet har vært av den oppfatning at kompassystemet APIRS eller tilsvarende er nødvendig for forsvarlig gjennomføring av flyginger av den karakter som konkurransen gjelder nord for 65. breddegrad. Bakgrunnen for dette er et stort antall rapporteringer fra Widerøe om at kompassene driftet av riktig kurs med opp til 40 grader kursfeil i forhold til magnetisk nordpol uten at kompassets varselssystem ble aktivert. Tilsvarende rapporter ble gitt fra andre operatører på høye breddegrader. Produsenten Bombardier/De Havilland utarbeidet derfor et nytt kompassystem (APIRS) for bruk i «areas of high inclination». Etter Luftfartstilsynets vurdering kreves derfor kompasystemet APIRS eller lignende for å fylle kravet i Forordning (EØF) nr. 3922/91 vedlegg III som inneholder vilkår som må være oppfylt for at et flyselskap i EØS skal få utstedt og opprettholde den generelle sikkerhetstillatelsen Air Operators Certificate (AOC) Dette fremkommer i brev fra Luftfartstilsynet av til Samferdselsdepartementet. Det legges til grunn at dette fremdeles er Luftfartstilsynets vurdering. På dette grunnlag har Samferdselsdepartementet lagt til grunn at et krav om APIRS eller tilsvarende følger av Forordning (EØF) nr. 3922/91, og at tilbyderne derfor må ha kompassystem i samsvar med dette for at operasjonene skal være i samsvar med det såkalte EU-OPS-regelverket. At kravet til drift skal være i samsvar med dette regelverket følger av konkurransegrunnlaget pkt. 3.3.

5 Retten er derfor enig med saksøkte i at departementets svar i brev av ikke innebærer noe nytt krav i forhold til det som forutsetningsvis følger av konkurransegrunnlaget pkt Konkurransegrunnlaget kan derfor heller ikke anses som ulovlig på grunn av krav om kompassystemet APIRS eller tilsvarende. Hvorvidt DATs kompassystem vil bli ansett som «tilsvarende» vil formentlig bli tatt stilling til ved gjennomgang av DATS tilbud. Etter dette kan konkurransegrunnlaget heller ikke anses som ulovlig på grunn av kravet til kompassystem. Saksøker har ikke sannsynliggjort sitt hovedkrav, og begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. Det er nedlagt påstand om sakskostnader. Etter resultatet har saksøkte krav på sakskostnader etter hovedregelen i tvl første ledd jf. 32 Retten finner ikke at noen av unntakene i tvl tredje ledd bør komme til anvendelse. Advokat Naalsund har fremlagt omkostningsoppgave der salær inkludert mva er oppgitt til kr Det er brukt 22 timer frem til inngivelse av tilsvar, deretter 82 timer frem til muntlig forhandling startet og 16 timer til avslutning for instansen. Advokat Hordvik har fremsatt innsigelser mot kravet, og anfører at et timeforbruk på 120 timer er vesentlig for høyt og langt over det som var nødvendig for å forberede saken. Det vises til at saken ikke skiller seg i særlig grad fra andre tilsvarende saker på anbudsrettens område, verken faktisk eller rettslig, og at saken kun gikk over 1 dag med begrenset vitne- og dokumentbevis fra begge sider. Dette er imøtegått av adv. Naalsund, som viser til at timeforbruket er en konsekvens av de generelle og udokumenterte anførsler saksøker har fremmet i saksforberedelsen og at en konkretisering først skjedde under rettsmøtet. Saksøker har derfor måttet anlegge forberedelsen relativt bredt. Den anføres at arbeidet har vært nødvendig, da krav om stansing av konkurransen potensielt har betydelige negative konsekvenser for Samferdselsdepartementet. Selv om det tas hensyn til at saksøkte har måttet legge opp saken bredt på grunn av saksøktes anførsler før den muntlige forhandlingen, og selv om saken har stor betydning for saksøkte, finner retten at tidsforbruket på 120 timer er i overkant av det som kan anses som rimelig og nødvendig. Til sammenligning vises det til at saksøker har benyttet 52 timer i saken. Retten finner derfor at saksøktes omkostningskrav bør settes ned, jf. tvl. 20 5, og fastsetter omkostningene til kr pluss mva, til sammen kr Slutning: Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge. Danish Air Transport A/S betaler kr i sakskostnader til Staten v/samferdselsdepartementet innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.